A Consulente informa que executa serviços de terraplenagem, construção de estradas, pátios de empresas e outros, e que para tanto utiliza materiais como tubos, cimento, areia e pedras.

Aduz que comprou uma pedreira para vender as pedras que extrai ou usá-las em obras que executa.

Em relação a operação de venda expõe que tributa à alíquota de 7%.

No que se refere ao valor cobrado da obra diz que emitirá apenas nota fiscal de prestação de serviços pelo valor total contratado, e notas fiscais de “simples transferência” das pedras da pedreira à obra, sem destaque do imposto, por entender que são de sua propriedade.

Indaga quanto a possibilidade da empresa que atua na extração ou britamento de pedras se creditar do imposto referente as aquisições de energia elétrica, explosivos, correia para transporte de pedras, do óleo diesel usado em equipamentos, tratores e caminhões destinados ao transporte da pedra bruta até a máquina de quebrar pedras, e do ativo imobilizado como: trator, caminhão, máquinas e equipamentos utilizados na pedreira.

RESPOSTA

Inicialmente, deve-se ressaltar que no artigo 17 da Lei n. 11.580/96 dispõe que cada estabelecimento do mesmo contribuinte é considerado autônomo, consagrando o princípio da autonomia dos estabelecimentos, a saber:

Art. 17. Considera-se contribuinte autônomo cada estabelecimento do mesmo contribuinte.

As operações de saída de pedras, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular, é fato gerador do ICMS, conforme definido no artigo 5º, inciso I, da Lei n. 11.580/96, verbis:

Art. 5º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

Além disso, deve-se observar que no mesmo Diploma Legal, em seu artigo 2º, inciso V, estabelece que incide ICMS no fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência tributária dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.

E no item 7.02, in fine, da lista de serviços (redação determinada pela Lei Complementar n. 116/2003), prevê que exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS, conforme:

7.02. Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

Nesse sentido o item II do artigo 287 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n. 5.141/2001, verbis:

Art. 287. Em relação à construção civil o ICMS será devido, dentre outras hipóteses:

...

II - no fornecimento de casas e edificações pré-fabricadas e nos demais casos de execução, por administração, empreitada ou subempreitada de construção civil, de obras hidráulicas e de outras semelhantes, inclusive serviços auxiliares ou complementares, quando as mercadorias fornecidas forem produzidas pelo próprio prestador fora do local da prestação dos serviços;

Destarte, nos termos das legislações retrocitadas, verifica-se que incide ICMS em relação às operações com mercadorias produzidas fora do local da prestação de serviços.

Em relação ao crédito decorrente da aquisição de correia, a Lei Complementar n. 087/96, artigo 33, I, alterada pelas Leis Complementares n. 92, de 23 de dezembro de 1997; n. 99, de 20 de dezembro de 1999, n. 114, de 16 de dezembro de 2002, e n. 122, de 12 de dezembro de 2006, estabeleceu que, por ser destinado ao uso ou consumo, somente darão direito a crédito a partir de 1º de janeiro de 2011. Na Lei n. 11.580/96, tal previsão consta no artigo 65, inciso I.

No § 2º do artigo 2º do Decreto n. 5.141/2001, acrescentado pelo Decreto n. 5.042, de 29.06.2005, tem-se o entendimento de que consumo no processo de industrialização é a destruição total da mercadoria, consoante:

Art. 2º Na aplicação do art. 24 do Regulamento do ICMS, somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento, nele entradas a partir de 1º.01.2007 (Lei n. 13.023/00).

§ 1º. Para efeitos do disposto no "caput", entende-se como mercadoria destinada ao uso ou consumo do estabelecimento, a que não seja utilizada na comercialização e a que não seja empregada para integração no produto ou para consumo no respectivo processo de industrialização ou na produção rural.

§ 2º. Entende-se por consumo no processo de industrialização ou produção rural a total destruição da mercadoria.

...

Assim, na situação apresentada pela Consultante, a correia é bem de uso, porquanto não ocorre sua destruição total no processo de industrialização.

Também não proporcionam créditos as aquisições de óleo do motor e diesel, utilizados em veículos, motores e tratores empregados dentro do recinto da empresa, qual seja, a pedreira, por se tratarem de mercadorias destinadas ao uso ou consumo.

Transcreve-se excertos da resposta à Consulta n. 03/2006, que apreciou matéria da mesma natureza, observando que a data da possibilidade de apropriação do crédito foi alterada para 1º de janeiro de 2011, de acordo com a Lei Complementar n. 122/06, verbis:

“...

Com o advento da Lei Complementar n. 87, de 13 de setembro de 1996, e alterações posteriores, e da Lei n. 11.580, de 14 de novembro de 1996, o crédito de ICMS originário da aquisição de combustível destinado à empilhadeira, por se tratar de mercadoria destinada ao consumo, somente poderá ser apropriado a partir de 1º janeiro de 2007, de conformidade com o disposto no inciso I do art. 65 da Lei n. 11.580/96.

...”

No que tange a energia elétrica, a consulente poderá creditar-se do imposto referente a sua aquisição, se consumida no processo de industrialização, consoante prevê o artigo 24, § 8º, alínea "b", da Lei n. 11.580/96, verbis:

Art. 24. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao contribuinte o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação (art. 24 da Lei n. 11.580/96).

..

§ 8º A entrada de energia elétrica no estabelecimento dá direito a crédito somente quando:

...

b) for consumida no processo de industrialização;

Bem assim, em face do disposto no § 2º, artigo 2º, Decreto n. 5.141/2001, é possível o crédito nas aquisições de explosivos.

Em relação aos créditos, cumpre ressaltar que deve ser observado o disposto no artigo 20, § 3º, inciso I, da Lei Complementar n. 87/96, verbis:

Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.

...

§ 3º. É vedado o crédito relativo a mercadoria entrada no estabelecimento ou a prestação de serviços a ele feita:

I - para integração ou consumo em processo de industrialização ou produção rural, quando a saída do produto resultante não for tributada ou estiver isenta do imposto, exceto se tratar-se de saída para o exterior;

Assim, a contrario sensu do que estabelece o dispositivo supra transcrito, tem-se que proporciona direito a crédito a mercadoria adquirida para integração ou consumo em processo de industrialização, quando a saída do produto resultante gerar débito de imposto, ou quando se tratar de saídas para o exterior, observando-se que “entende-se por consumo no processo de industrialização ou produção rural a total destruição da mercadoria”.

A questão do direito ao crédito do ICMS relativo às aquisições de mercadorias para o ativo permanente está tratada na Lei Complementar n. 87/96, com nova redação dada pela Lei Complementar n. 114/02, que autorizou a utilização integral dos créditos de ICMS a partir de 01.11.1996 (art. 33, inciso I), na forma e no prazo estabelecidos.

Na Lei n. 11.580/96, a matéria está tratada no artigo 24, § 4º, conforme:

Art. 24. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao contribuinte o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.

...

§ 4º Para efeito do disposto no "caput" deste artigo, relativamente aos créditos decorrentes de entrada de mercadorias no estabelecimento destinadas ao ativo permanente, deverá ser observado (Lei Complementar n. 102/00):

a) a apropriação será feita à razão de um quarenta e oito avos por mês, devendo a primeira fração ser apropriada no mês em que ocorrer a entrada no estabelecimento;

b) em cada período de apuração do imposto, não será admitido o creditamento de que trata a alínea anterior, em relação à proporção das operações de saídas ou prestações isentas ou não tributadas sobre o total das operações de saídas ou prestações efetuadas no mesmo período;

c) para aplicação do disposto nas alíneas "a" e "b", o montante do crédito a ser apropriado será o obtido multiplicando-se o valor total do respectivo crédito pelo fator igual a um quarenta e oito avos da relação entre o valor das operações de saídas e prestações tributadas e o total das operações de saídas e prestações do período, equiparando-se às tributadas, para fins desta alínea, as saídas e prestações com destino ao exterior;

d) o quociente de um quarenta e oito avos será proporcionalmente aumentado ou diminuído, "pro rata" dia, caso o período de apuração seja superior ou inferior a um mês;

e) na hipótese de alienação dos bens do ativo permanente, antes de decorrido o prazo de quatro anos contado da data de sua aquisição, não será admitido, a partir da data da alienação, o creditamento de que trata este parágrafo em relação à fração que corresponderia ao restante do quadriênio;

f) serão objeto de outro lançamento, além do lançamento em conjunto com os demais créditos, para efeito da compensação prevista neste artigo e no art. 23, na forma regulamentada pelo Poder Executivo, para aplicação do disposto nas alíneas "a" a "e" deste parágrafo;

g) ao final do quadragésimo oitavo mês contado da data da entrada do bem no estabelecimento, o saldo remanescente do crédito será cancelado.

Por ativo imobilizado deve-se entender "os direitos que tenham por objetivo bens destinados à manutenção das atividades da companhia ou da empresa, ou exercidos com esta finalidade, inclusive os de propriedade industrial ou comercial" (Lei n. 6.404/76, artigo 179, inciso IV).

A Lei Complementar n. 87/96 restringiu a apropriação do crédito do ICMS às aquisições de ativo permanente, aos bens móveis, de caráter durável, passíveis de saída posterior sem que haja a destruição, modificação, fratura ou dano, e desde que se vinculem ao objeto social da empresa e não tenham sido adquiridos com fins mercantis. Esta restrição está prevista no artigo 20 do mencionado Diploma Legal, verbis:

Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.

§ 1º. Não dão direito a crédito as entradas de mercadorias ou utilização de serviços resultantes de operações ou prestações isentas ou não tributadas, ou que se refiram a mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento.

§ 2º. Salvo prova em contrário, presumem-se alheios à atividade do estabelecimento os veículos de transporte pessoal.

§ 3º. É vedado o crédito relativo a mercadoria entrada no estabelecimento ou a prestação de serviços a ele feita:

I - para integração ou consumo em processo de industrialização ou produção rural, quando a saída do produto resultante não for tributada ou estiver isenta do imposto, exceto se tratar-se de saída para o exterior;

II - para comercialização ou prestação de serviço, quando a saída ou a prestação subseqüente não forem tributadas ou estiverem isentas do imposto, exceto as destinadas ao exterior.

§ 4º. Deliberação dos Estados, na forma do art. 28, poderá dispor que não se aplique, no todo ou em parte, a vedação prevista no parágrafo anterior.

§ 5º Para efeito do disposto no caput deste artigo, relativamente aos créditos decorrentes de entrada de mercadorias no estabelecimento destinadas ao ativo permanente, deverá ser observado:

I - a apropriação será feita à razão de um quarenta e oito avos por mês, devendo a primeira fração ser apropriada no mês em que ocorrer a entrada no estabelecimento;

II - em cada período de apuração do imposto, não será admitido o creditamento de que trata o inciso I, em relação à proporção das operações de saídas ou prestações isentas ou não tributadas sobre o total das operações de saídas ou prestações efetuadas no mesmo período;

III - para aplicação do disposto nos incisos I e II, o montante do crédito a ser apropriado será o obtido multiplicando-se o valor total do respectivo crédito pelo fator igual a um quarenta e oito avos da relação entre o valor das operações de saídas e prestações tributadas e o total das operações de saídas e prestações do período, equiparando-se às tributadas, para fins deste inciso, as saídas e prestações com destino ao exterior;

IV - o quociente de um quarenta e oito avos será proporcionalmente aumentado ou diminuído, pro rata die, caso o período de apuração seja superior ou inferior a um mês;

V - na hipótese de alienação dos bens do ativo permanente, antes de decorrido o prazo de quatro anos contado da data de sua aquisição, não será admitido, a partir da data da alienação, o creditamento de que trata este parágrafo em relação à fração que corresponderia ao restante do quadriênio;

VI - serão objeto de outro lançamento, além do lançamento em conjunto com os demais créditos, para efeito da compensação prevista neste artigo e no art. 19, em livro próprio ou de outra forma que a legislação determinar, para aplicação do disposto nos incisos I a V deste parágrafo; e

VII - ao final do quadragésimo oitavo mês contado da data da entrada do bem no estabelecimento, o saldo remanescente do crédito será cancelado.

§ 6º. Operações tributadas, posteriores a saídas de que trata o § 3º, dão ao estabelecimento que as praticar direito a creditar-se do imposto cobrado nas operações anteriores às isentas ou não tributadas sempre que a saída isenta ou não tributada seja relativa a:

I - produtos agropecuários;

II - quando autorizado em lei estadual, outras mercadorias.

Caso a consulente esteja procedendo diferentemente do contido nesta resposta, em razão da determinação do artigo 591 do RICMS/2001, tem prazo de 15 dias, a partir da ciência desta para adequar-se.