Processo SEI nº 04034-00019677/2023-80

ICMS. Diferencial de Alíquotas. A exigência nos novos moldes estipulados pela LC nº 190/2022 tem eficácia a partir da observância da regra da anterioridade nonagesimal, ou seja, após a decorrência de 90 dias de sua publicação, data a partir da qual a lei terá eficácia, de modo que quando o destino final da mercadoria, bem ou serviço ocorrer em Estado diferente daquele em que estiver domiciliado ou estabelecido o adquirente ou o tomador, o imposto será devido ao Estado no qual efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou bem ou o fim da prestação do serviço.

I - Relatório

1. Pessoa jurídica de direito privado, estabelecida em outra unidade federada, formula consulta envolvendo o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, disciplinado neste território pelo Decreto nº 18.955 , de 22 de dezembro de 1997 (RICMS) e por legislação esparsa.

2. Expõe que "Ao vencer o Pregão Eletrônico 002/2022, Processo 00295/2022, do SEST/SENAT, passou a emitir NF para os referidos órgãos, localizados em Brasília, mas com local de entrega em diversos estados, como em MG, por exemplo. Assim, paga ICMS para o RS, local da saída dos bens e para MG, local onde ocorre a entrega física da mercadoria".

3. Aponta que, embora tenha sido publicada a Lei Complementar - LC nº 190 , de 4 de Janeiro de 2022, o Distrito Federal também exige o Diferencial de Alíquotas - DIFAL para tais operações.

4. Sem outras sustentações, apresenta seus questionamentos transcritos ipsis litteris:

Considerando os termos do § 7º, do art. 11, da LC 87/1996 , e o trânsito em julgado da ADI 7158/DF, que fixou a seguinte tese: "É constitucional o critério previsto no § 7º do art. 11 da LC 87/1996 , na redação dada pela LC 190/2022 , que considera como Estado destinatário, para efeito do recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS, aquele em que efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou o fim da prestação do serviço, uma vez que conforme a EC 87/2015 ", qual o fundamento legal para a cobrança de Difal por Brasília

II - Análise

5. Ab initio, registre-se que a Autoridade Fiscal promove a análise da matéria consultada plenamente vinculada à legislação tributária.

6. Em trâmite processual regular na Gerência de Programação Fiscal - GEPRO, constatou-se que o Consulente não se encontrava sob ação fiscal. Em sequência processual, tendo em vista iniciar-se a fase de análise do mérito da matéria arguida, a reapreciação da admissibilidade da Consulta Tributária deve ser exercida nos termos da competência dessa Gerência de Esclarecimento de Normas, especialmente em atenção ao disposto nos artigos 55 a 57 da Lei ordinária distrital nº 4.567/2011.

7. A matéria envolve questionamentos sobre a competência por parte do Distrito Federal para exigência do Difal do ICMS nas operações que menciona.

8. Anteriormente à publicação da LC nº 190/2022 a Lei Distrital nº 1.254 de 8 de Novembro de 1996, com redação dada pela Lei Distrital nº 5.546 de 5 de outubro de 2015, tratou da matéria da seguinte forma:

Art. 20. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. (Artigo alterado(a) pelo(a) Lei 5546 de 05.10.2015)

§ 1º O disposto no caput aplica-se também na hipótese de aquisição de bens ou contratação de serviços de forma presencial. (Parágrafo acrescido(a) pelo(a) Lei 5546 de 05.10.2015)

§ 2º O recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o caput é feito pelo remetente, quando o destinatário não é contribuinte do imposto. (Parágrafo acrescido(a) pelo(a) Lei 5546 de 05.10.2015)

§ 3º O imposto de que trata o caput é também integralmente devido ao Distrito Federal no caso de o bem adquirido ou de o serviço tomado por destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, ser entregue ou prestado em outra unidade federada. (Parágrafo acrescido(a) pelo(a) Lei 5546 de 05.10.2015)

9. Então, nos termos do parágrafo 3º do artigo 20 da Lei nº 1.254/1996 , o Distrito Federal, exercendo sua competência constitucional para legislar em matéria tributária, estipulou que nas vendas de mercadorias a destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, a serem entregues em outra unidade federada, seria adotado o critério do destinatário jurídico dos bens.

10. Ocorre que, de fato, em 4 de Janeiro de 2022 foi editada a LC nº 190, parcialmente transcrita abaixo, alterando a Lei Complementar nº 87 , de 13 de setembro de 1996, a qual por força de maior hierarquia legislativa, passou a apontar outros critérios para exigência do DIFAL do ICMS por parte dos sujeitos ativos, privilegiando-se o critério da localização do destinatário físico, em detrimento do destinatário jurídico, tal como previsto anteriormente pela Lei Distrital nº 1.254/1996:

Art. 1º A Lei Complementar nº 87 , de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), passa a vigorar com as seguintes alterações:

"Art. 4º .....

§ 1º .....

§ 2º É ainda contribuinte do imposto nas operações ou prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final domiciliado ou estabelecido em outro Estado, em relação à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual:

I - o destinatário da mercadoria, bem ou serviço, na hipótese de contribuinte do imposto;

II - o remetente da mercadoria ou bem ou o prestador de serviço, na hipótese de o destinatário não ser contribuinte do imposto." (NR)

"Art. 11. .....

.....

II - .....

.....

c) (revogada);

.....

V - tratando-se de operações ou prestações interestaduais destinadas a consumidor final, em relação à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual:

a) o do estabelecimento do destinatário, quando o destinatário ou o tomador for contribuinte do imposto;

b) o do estabelecimento do remetente ou onde tiver início a prestação, quando o destinatário ou tomador não for contribuinte do imposto.

.....

§ 7º Na hipótese da alínea "b" do inciso V do caput deste artigo, quando o destino final da mercadoria, bem ou serviço ocorrer em Estado diferente daquele em que estiver domiciliado ou estabelecido o adquirente ou o tomador, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será devido ao Estado no qual efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou bem ou o fim da prestação do serviço."

11. Posteriormente, a LC nº 190/2022 foi objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7.158/DF, a qual teve o seguinte desfecho no Supremo Tribunal Federal - STF:

O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedentes os pedidos formulados na ação direta, para reconhecer a constitucionalidade do § 7º do art. 11 da Lei Complementar nº 87/1996 , na redação dada pela Lei Complementar nº 190/2022 , fixando a seguinte tese: "É constitucional o critério previsto no § 7º do art. 11 da Lei Complementar nº 87/1996 , na redação dada pela Lei Complementar nº 190/2022 , que considera como Estado destinatário, para efeito do recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS, aquele em que efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou o fim da prestação do serviço, uma vez que conforme a Emenda Constitucional nº 87/2015 ". Tudo nos termos do voto do Relator. Plenário, Sessão Virtual de 16.12.2022 a 6.2.2023.

12. Nesse cenário, com a edição e vigência da Lei Complementar nº 190/2022 , restou estipulado legalmente e logo depois decidido judicialmente, que o Estado ou o Distrito Federal, o qual figurar efetivamente como destinatário da entrada física da mercadoria, será competente para efeito de exigência do recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS na operação.

13. No entanto, note-se que a exigência nos novos moldes tem eficácia a partir da observância da regra da anterioridade nonagesimal, ou seja, somente após a decorrência de 90 dias da publicação da LC nº 190/2022 . Então, os novos critérios para exigência do Diferencial de Alíquota estipulados nessa norma, apontam que quando o destino final da mercadoria, bem ou serviço ocorrer em Estado diferente daquele em que estiver domiciliado ou estabelecido o adquirente ou o tomador, o imposto será devido ao Estado no qual efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou bem ou o fim da prestação do serviço.

14. Por fim, saliente-se que, utilizando o Atendimento Virtual, meio oficial de comunicação disponível no endereço eletrônico www.receita.fazenda.df.gov.br, o contribuinte poderá, fornecendo todas as informações necessárias, apresentar demais questionamentos procedimentais inclusive relativos à matéria ventilada em sua Inicial, devendo selecionar no tópico "Assunto" e no "Tipo de Atendimento" as opções que se ajustam à sua demanda. Tais questões serão analisadas pelos órgãos incumbidos de tratar dos aspectos procedimentais dessa natureza, nos termos das competências fixadas no Regimento Interno da Secretaria de Estado de Economia, Portaria nº 140 de 17 de maio de 2021, conforme previsão contida no Decreto nº 39.610 de 1º de janeiro de 2019.

III - Conclusão

15. Em resposta à provocação apresentada, informa-se que a exigência do diferencial de alíquota do ICMS nos novos moldes propostos pela LC nº 190/2022 tem eficácia a partir da observância da regra da anterioridade nonagesimal, ou seja, somente após a decorrência de 90 dias de sua publicação, de modo que quando o destino final da mercadoria, bem ou serviço ocorrer em Estado diferente daquele em que estiver domiciliado ou estabelecido o adquirente ou o tomador, o imposto será devido ao Estado no qual efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou bem ou o fim da prestação do serviço.

16. Nos termos do disposto no art. 80 do Decreto nº 33.269 , de 18 de outubro de 2011 (Regulamento do Processo Administrativo Fiscal - RPAF), a presente Consulta é eficaz, aplicando-se a esta o disposto no inciso III do art. 81 e caput do art. 82, ambos do PAF.

À consideração de V.S.ª.

Brasília/DF, 10 de maio de 2024

GERALDO MARCELO SOUSA

Matrícula 109.188-3

Auditor Fiscal da Receita do Distrito Federal

À Coordenadora de Tributação da COTRI.

De acordo.

Encaminhamos à aprovação desta Coordenação o Parecer supra.

Brasília/DF, 15 de maio de 2024

LUÍSA MATTA MACHADO FERNANDES SOUZA

Gerência de Esclarecimento de Normas

Gerente

Aprovo o Parecer supra e assim decido, nos termos do que dispõe a alínea "d" do inciso VI do art. 1º da Ordem de Serviço SUREC nº 129, de 30 de junho de 2022 (Publicada no Diário Oficial do Distrito Federal de 5 de julho de 2022, página 4).

A presente decisão será publicada no DODF e terá eficácia normativa, após seu trânsito em julgado.

Saliente-se que, independentemente de comunicação formal ao Consulente e aos demais sujeitos passivos, as considerações, os entendimentos e as respostas definitivas ofertadas ao presente caso poderão ser modificados a qualquer tempo, em decorrência de alteração na legislação superveniente.

Esclareço que o Consulente poderá recorrer da presente decisão ao Senhor Secretário de Estado de Fazenda no prazo de trinta dias, contado de sua publicação no DODF, conforme dispõe o art. 78, II, combinado com o caput do art. 79 do Decreto nº 33.269 , de 18 de outubro de 2011.

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do artigo 252 da Portaria nº 140, de 17 de maio de 2021.

Brasília/DF, 15 de maio de 2024

DAVILINE BRAVIN SILVA

Coordenação de Tributação

Coordenadora