PROCESSO Nº: 0004.000.019.611/2019-09

ICMS. 1- Emenda Constitucional nº 87/2015 . Diferencial de alíquotas. Nos termos do Decreto nº 39.421/2018 , os benefícios fiscais de redução de base de cálculo e de isenção do imposto, celebrados com base na LC nº 24/1975 , decorrentes de Convênio ICMS, desde que regularmente aprovados e internalizados no Distrito Federal, devem ser considerados no cálculo da espécie. 2- Convênio ICMS nº 63/2009 ainda não internalizado no Distrito Federal.

I - Relatório

1. Pessoa jurídica de direito privado, estabelecida no Estado de São Paulo, formula consulta envolvendo a legislação do Imposto Sobre o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Sobre a Prestação de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), regulado pelo Decreto nº 18.955 , de 22 de dezembro de 1997, Regulamento do ICMS - RICMS.

2. Narra que o objeto da presente consulta envolve a tributação desse imposto, nas vendas de mercadorias realizadas pelo Consulente ao Governo do Distrito Federal-GDF, suas fundações e autarquias, especialmente para os órgãos que integram o aparato de segurança pública. Sustenta que estes órgãos realizam tais aquisições na condição de destinatário final, ou seja, as mercadorias serão para efetivo uso e consumo.

3. Expõe que pelo Convênio ICMS nº 63/2009 , o Distrito Federal aderiu ao Convênio ICMS nº 26/2003, que o autoriza a conceder isenção de ICMS nas operações ou prestações internas, relativas à aquisição de bens, mercadorias ou serviços por órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias.

4. Entende o Consulente que as operações internas de venda de mercadorias ao GDF são isentas, logo não há alíquota interna a ser considerada (ALQ intra). Tal situação gera um valor negativo referente ao diferencial de alíquotas ao utilizar a fórmula prevista nos dispositivos do RICMS abaixo transcritos, inexistindo assim valor a ser recolhido.

Art. 48. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna desta Unidade Federada e a interestadual, nas operações e prestações interestaduais que destinem:

I - bens ou serviços a contribuinte do imposto definido neste Regulamento, estabelecido no Distrito Federal, na condição de consumidor ou usuário final;

II - bens ou serviços a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado no Distrito Federal.

§ 11. O imposto correspondente à diferença de que trata o inciso II do caput deverá ser calculado por meio da aplicação da seguinte fórmula:

ICMS origem = BC x ALQ inter

ICMS destino = [BC x ALQ intra] - ICMS origem

Onde:

BC = base de cálculo;

ALQ inter = alíquota interestadual aplicável à operação ou prestação;

ALQ intra = alíquota interna aplicável à operação ou prestação no Distrito Federal.

(.....)

§ 14. Os benefícios fiscais de redução de base de cálculo e de isenção do ICMS, implementados e vigentes no Distrito Federal e que alcancem operações e prestações internas, decorrentes de convênios ICMS celebrados com base na Lei Complementar nº 24/1975 , aplicam-se ao diferencial de alíquotas devido nessas mesmas prestações e operações interestaduais, destinadas a contribuintes e não contribuintes do imposto, estabelecidos ou domiciliados no Distrito Federal;

5. Em sua ótica, a redação dos dispositivos acima mencionados, relativos à isenção do diferencial de alíquota prevista no parágrafo 14 do artigo 48 do RICMS não foi clara o suficiente para lhe permitir a utilização imediata dessa concessão fiscal, gerando-lhe dúvida sobre a interpretação da legislação tributária

6. Conclui sua inicial questionando:

" Nas vendas interestaduais destinadas à Administração Pública Direta do Distrito Federal e suas Fundações e Autarquias, bem como às suas polícias, Secretarias, Sistema Penitenciário, e demais órgãos que integram o aparato de segurança pública do Distrito Federal, aplica-se a isenção do diferencial de aliquota previsto no artigo 48, § 14 do RICMS-DF, não havendo diferencial de aliquota a ser pago pela Consulente ao Distrito Federal? "

"Nas vendas interestaduais destinadas ao Governo do Distrito Federal, suas Fundações e Autarquias, bem como às suas policias, Secretarias, Sistema Penitenciário, e demais órgãos que integram o aparato de segurança pública do Distrito Federal, é correto concluir que não há diferencial de alíquota a ser recolhido ao Distrito Federal pois a aplicação da fórmula prevista no artigo 48, § 11 do RICMS-DF possui resultado negativo? "

II - Análise

7. Trata-se de consulta versando sobre a incidência de imposto em relação ao Diferencial de Alíquotas-DIFAL do ICMS, na hipótese da existência de isenção do imposto nas operações internas.

8. Preliminarmente convém salientar que, em oportunidade anterior, balizando-se na legislação da época, este órgão se pronunciou, sobre matéria semelhante, através da Solução de Consulta nº 4/2016, publicada no Diário Oficial do Distrito Federal-DODF nº 173, de 13.09.2016, que teve a seguinte ementa:

ICMS. Diferencial de alíquota. Emenda Constitucional nº 87/2015 . Alíquota interna aplicável quando a unidade federativa de destino for o Distrito Federal. A alíquota interna específica para o produto é de observância obrigatória. Utilizar-se-á como alíquota interna aquela da alínea c do inciso II do art. 46 do RICMS/DF , sempre que a mercadoria não se enquadrar nas demais hipóteses preditas para as operações e prestações internas. Existência de benefícios fiscais concedidos nas saídas internas de mercadorias no Distrito Federal. Impossibilidade de extensão para as operações interestaduais dos efeitos de benefício fiscal previsto apenas para saídas internas no Distrito Federal. É vedado o alargamento do alcance de benefício fiscal para contemplar situações não previstas na legislação, à época em que foi concedido.

9. Ocorre que o Decreto nº 39.421, publicado no Diário Oficial do Distrito Federal-DODF, em 6 de novembro de 2018, inseriu os parágrafos 14 e 15 no artigo 48 do RICMS alterando, a partir dessa data, a forma de cálculo da exigência tributária:

§ 14. Os benefícios fiscais de redução de base de cálculo e de isenção do ICMS, implementados e vigentes no Distrito Federal e que alcancem operações e prestações internas, decorrentes de convênios ICMS celebrados com base na Lei Complementar nº 24/1975 , aplicam-se ao diferencial de alíquotas devido nessas mesmas prestações e operações interestaduais, destinadas a contribuintes e não contribuintes do imposto, estabelecidos ou domiciliados no Distrito Federal;

§ 15. Nos casos de benefícios decorrentes de convênios ICMS celebrados com base na Lei Complementar nº 24/1975 que estabeleçam carga tributária de ICMS uniforme nas operações internas e interestaduais com determinadas mercadorias, por meio de redução de base de cálculo, a carga tributária total prevista no convênio será respeitada, cabendo ao DF o ICMS proporcional a diferença de alíquotas, nos termos da previsão existente nos respectivos itens do Caderno II do Anexo I a este Decreto;

10. Nesse novo contexto, cabe ao intérprete da lei verificar se a etapa interna está contemplada com algum desses benefícios tributários. Havendo redução de base de cálculo ou isenção do ICMS, implementadas e vigentes no Distrito Federal, que alcancem operações e prestações internas, decorrentes de convênios ICMS celebrados com base na Lei Complementar nº 24/1975 , aplicar-se-ão também esses beneplácitos fiscais ao diferencial de alíquotas, devido nessas mesmas prestações e operações interestaduais, destinadas a contribuintes e não contribuintes do imposto, estabelecidos ou domiciliados no Distrito Federal.

11. De toda sorte, ainda que o RICMS, através do parágrafo 14 de seu artigo 46, permita levar em consideração o benefício fiscal interno, na apuração do diferencial de alíquota devido ao Distrito Federal, para aplicação da espécie, no caso concreto, é condição sine qua non que o benefício previsto no Convênio ICMS nº 63/2009 esteja internalizado, ou seja, implementado no Distrito Federal.

12. Ocorre que o Convênio ICMS nº 63/2009 , que trata da adesão do Distrito Federal ao Convênio ICMS nº 26/2003 , ainda não foi implementado no Distrito Federal, conforme consulta ao sistema SISCONFAZ, às 14:02h, em 31.01.2020:

13. Da mesma forma, em consulta ao portal http://www.cl.df.gov.br/leis-distritais, da Câmara Legislativa do Distrito Federal, verifica-se que o Convênio ICMS nº 63/2009 ainda não foi objeto de aprovação legislativa, por meio de decreto legislativo, o que o torna inaplicável nesta unidade federada.

14. Assim, considerando que a pretendida isenção ainda não consta no RICMS ou em outra norma aplicável, bem como a sua não homologação por decreto legislativo, a dispensa do recolhimento do imposto, com fulcro no Convênio ICMS nº 63/2009 , relativo ao diferencial de alíquotas do ICMS, somente será possível a partir do momento em que este for internalizado.

III - Resposta

15. Diante do exposto, seguem as respostas às indagações apresentadas:

- Quanto à primeira pergunta informa-se que, no momento, a isenção reclamada por conta do Convênio ICMS nº 63/2009 encontra-se pendente de internalização, não sendo possível a dispensa da exigência tributária nos moldes pretendidos pelo Consulente;

- Quanto ao segundo questionamento informa-se que, de acordo com a redação atual do artigo 48 do RICMS e dos demais dispositivos da legislação tributária que regem o assunto não é possível aderir ao entendimento cogitado pelo Consulente, fundamentado no Convênio ICMS nº 63/2009 , pois este encontra-se pendente de internalização no Distrito Federal.

16. Saliente-se que, independentemente de comunicação formal ao Consulente e aos demais sujeitos passivos, as considerações, os entendimentos e as respostas ofertadas, aplicáveis ao presente caso, poderão ser modificados a qualquer tempo em decorrência de alteração na legislação superveniente.

17. Nos termos do disposto no art. 80 do Decreto nº 33.269 , de 18 de outubro de 2011 (Regulamento do Processo Administrativo Fiscal - RPAF), a presente Consulta é eficaz, aplicando-se a esta o disposto no inciso III do art. 81 e caput do art. 82, ambos do PAF.

Ao Coordenador de Tributação da COTRI.

Brasília/DF, 21 de fevereiro de 2020.

GERALDO MARCELO SOUSA

Assessor técnico

Aprovo o Parecer supra e assim decido, nos termos do que dispõe a alínea a do inciso I do art. 1º da Ordem de Serviço SUREC nº 1, de 10 de janeiro de 2018 (Diário Oficial do Distrito Federal nº 8, de 11 de janeiro de 2018, pp. 5 e 6).

A presente decisão será publicada no DODF e terá eficácia normativa após seu trânsito em julgado.

Esclareço que o Consulente poderá recorrer da presente decisão ao Senhor Secretário de Estado de Fazenda no prazo de trinta dias, contado de sua publicação no DODF, conforme dispõe o art. 78, II, combinado com o caput do art. 79 do Decreto nº 33.269 , de 18 de outubro de 2011.

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do artigo 89 do Decreto nº 35.565 , de 25 de junho de 2014.

Brasília/DF, 21 de fevereiro de 2020.

JORGE ERNANI MARINHO SANTOS

Coordenação de Tributação Coordenador