PROCESSO SEI Nº 04034-00000402/2024-16.

PROCESSO SEI Nº 04044-00000405/2024-50.

ISS. COMPETÊNCIA PARA EXIGIR O TRIBUTO. LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 116/2003. DECR. Distrital nº 25.508/2005. O serviço considera-se prestado, e o imposto devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXIII, nos termos do art. 3º da LC Federal nº 116/2003 e do art. 5º do RISS/DF. POSSIBILIDADE DE RETENÇÃO E RECOLHIMENTO INDEVIDO POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. O sujeito passivo tem direito de peticionar a restituição total ou parcial do tributo que entenda ter sido recolhido indevidamente, nos termos dos arts. 75 e seguintes da Lei Distrital nº 4.567/2011 e da IN SUREC nº 03/2022 .

I - Relatório

1. Pessoa jurídica de direito privado, inscrita no Cadastro Fiscal do Distrito Federal - CF/DF, estabelecimento filial, apresentou consulta abrangendo o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS, disciplinado pela Lei Complementar federal nº 116, de 31 de julho de 2003 e regulamentado no território distrital por meio do Decreto nº 25.508 , de 19 de janeiro de 2005.

2. O processo de consulta tem lastro nos artigos 55 a 63 da Lei Ordinária Distrital nº 4.567, de 9 de maio de 2011, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal, contencioso e voluntário, no âmbito do Distrito Federal, e nos artigos 73 a 82 do Decreto Distrital nº 33.269, de 18 de outubro de 2011, que a regulamenta.

3. Declara o consulente que tem por atividade econômica principal a prestação de serviços de informática, elencados no item 1 da lista anexa à LC nº 116/2003 , reproduzida no Decreto Distrital nº 25.508/2005 - RISS/DF. Para a execução de suas operações, o consulente mantém contratos com clientes, inclusive de outros Estados e Municípios, prestando os serviços de informática e congêneres e efetuando o respectivo recolhimento tributário devido, o que inclui o ISS.

4. Eis a seguir excerto substancial da consulta tributária apresentada pelo consulente. No caso, com o fito de manter o sigilo fiscal, foram apenas modificadas algumas palavras que identificavam o consulente. Confira.

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A nossa filial localizada no Distrito Federal, possui diversos contratos de cessão de direito de uso de software padronizado, além de serviços de TI, com clientes localizados não só no Distrito Federal, mas em diversas outras unidades da federação. Para esses casos, o ISS foi recolhido para o Distrito Federal, no momento da apuração mensal.

Em outras palavras, nas atividades de licenciamento de software e demais serviços de informática prestadas pela filial Brasília do consulente, o recolhimento do ISS ocorreu e ocorre em conformidade com a LC nº 116/2003 , que assim dispõe: "o serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV".

Sabe-se que a atividade de informática e congêneres, o que se inclui licenciamento de software, por se enquadrar no item 1, da lista de serviços anexa à LC Federal nº 116/2003, não corresponde às exceções previstas nos incisos I a XXV.

Diante do acima exposto, vamos aos motivos que reforçam a formulação da consulta em tela.

O consulente, quando do desempenho de suas atividades no ramo de serviços de informática, além de operar pela filial de Brasília, também executava seus serviços pela filial do Município de Poá, Estado de São Paulo, hoje encerrada, após a consolidação do Distrito Federal como nossa principal operação fora de nossa matriz.

A respectiva filial, devidamente estabelecida em Poá, celebrou vários contratos de fornecimento de software padrão Microsoft com órgãos públicos, ajustes, estes, celebrados a partir do êxito em certames licitatórios. Deste modo, tais contratos foram firmados com os mais distintos clientes públicos, muitos deles localizados em Brasília.

Nestes termos, a filial do consulente localizada em Poá prestava suas atividades para clientes tomadores de serviços localizados em Brasília, como por exemplo a Advocacia-Geral da União, Secretaria de Estado de Planejamento, Orçamento e Gestão do Distrito Federal, Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade etc, e realizava o pagamento do ISS no Município de Poá, conforme dispõe a LC nº 116/2003 .

Contudo, apesar da clareza da Legislação sobre o tema, verificou-se que os referidos órgãos públicos localizados no Distrito Federal efetivavam, indevidamente, a retenção do ISS para a localidade em que estavam sediados, na qualidade de substitutos tributários, o que resultou no recolhimento do ISS, também, para o Distrito Federal.

Assim, o consulente repassava o valor do imposto para o Município de Poá, seguindo a legislação, e os clientes tomadores de Brasília também faziam a retenção do ISS para o Distrito Federal. Melhor dizendo, dois entes federativos tributavam o mesmo contribuinte sobre o mesmo fato gerador, configurando, portanto, a bitributação.

Por amostragem, vale analisar o caso de retenção realizada por um dos nossos clientes: Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade - nota fiscal nº 673 e nº 669.

Nestes casos, foi prestado o serviço de licenciamento de software e, muito embora o ISS tenha sido pago pelo consulente da filial de Poá, o referido cliente reteve o valor relativo ao ISS para o Distrito Federal. Assim, o ISS, no valor de R$ 34.692,61 - que engloba as duas notas fiscais acima dispostas - foi pago e, também, recolhido pelo tomador, no mesmo montante, onerando o contribuinte. De logo, percebe-se a razoabilidade da formulação da consulta em liça. Analisando apenas um caso, dentre outros vários, resta claramente configurado o encargo que a Empresa sofreu no decorrer dos anos.

Urge consignar, ainda, que o exemplo supramencionado se refere à licenciamento de software, ou seja, serviço no qual o consulente, disponibiliza o software para utilização no cliente. Nestes casos, também chamados de cessão de direito de uso de programa de computação, a prestação do serviço sequer necessita de profissionais no cliente para que a atividade se concretize. Assim, é possível que a Consulente preste o referido serviço para clientes espalhados no Brasil inteiro por meio de sede em uma única localidade.

O Tribunal de Justiça de São Paulo, no que tange ao licenciamento de software, dispõe que o município do local do estabelecimento do prestador é aquele em que está presente a unidade econômica e profissional. O referido serviço não exige presença física de técnicos, salvo no caso de instalação ou eventual manutenção que não possa ser realizada remotamente:

CONSIGNAÇÃO E REPETIÇÃO DE INDÉBITO - Competência para exigência de ISSQN sobre serviços de consultoria e assessoria e de licenciamento de uso de software - Juízo competente - Cláusula de eleição de foro que não se estende à matéria tributária relativa aos serviços objeto do contrato - Ausência de interesse de agir com relação ao primeiro serviço, eis que reconhecida administrativamente a competência do município de São Paulo para a exigência - No que tange ao licenciamento de software, é competente o município do local do estabelecimento prestador, aquele em que presente a unidade econômica e profissional do mesmo - Serviço que exige presença física de técnicos tão somente na instalação do software e em eventuais manutenções não realizadas remotamente - Núcleo do serviço caracterizado pela cessão da licença de uso, a qual se dá na sede da empresa em São Paulo - Possibilidade da cumulação de repetição de indébito com o pedido consignatório - Recurso parcialmente provido, sem modificação da sucumbência. ? fiquei em dúvida aqui. Consegue me esclarecer melhor? É como se tivesse faltando um pedaço da frase. (TJ-SP 10156672520158260053 SP 1015667-25.2015.8.26.0053, Relator: Mônica Serrano, Data de Julgamento: 28.06.2018, 14ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 05.07.2018)

Dessa forma, ainda que o serviço de licenciamento de uso de software inclua, eventualmente, a fase de instalação e treinamento de pessoal no local do tomador do serviço, o núcleo do serviço caracteriza-se pela cessão da licença de uso do programa, atividade desenvolvida na sede da empresa, circunstância que valida o local do estabelecimento do prestador como competente para recolher o ISS. A mera manutenção, implementação ou instalação de serviço na localidade do tomador não configura unidade profissional da Empresa apta a ensejar o recolhimento do ISS.

Assim, nos termos dos entendimentos do Tribunais Superiores, a Consulente corretamente recolheu o ISS na sede do estabelecimento prestador, no caso, para a prefeitura de POA, assim como tem realizado o recolhimento das mesmas atividades para o Distrito Federal, independente do município do cliente tomador do serviço.

Em um caso concreto analisado pelo STJ, dois municípios do Estado de São Paulo se consideravam competentes para arrecadar ISS. No ponto, a empresa prestadora de serviço de licenciamento de software tinha sede em Barueri, com respectiva cobrança indevida no Município de Cubatão. Nos fólios, o Tribunal decidiu que: " o município competente para o recolhimento do ISS de empresa prestadora de serviços de licenciamento de software com sede no município de Barueri - Fora das hipóteses excepcionais previstas nos incisos I a XXII do art. 3º daquele Diploma Legal, prevalece a regra geral contida no caput da Lei Complementar nº 116/2003 que estabelece a competência do município em que se situa o estabelecimento prestador (STJ - REsp: 2034224 SP 2022/0333252-7, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Publicação: DJ 30.11.2022)."

À vista disso, imperioso se faz apresentar questionamentos sobre aplicação da legislação tributária e sua respectiva interpretação, levando em consideração a retenção efetuada por Brasília e a Legislação Distrital.

O próprio Decreto Distrital nº 25.508/2015, em seu artigo 5º, estabelece que "o serviço considera-se prestado, e o imposto devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXIII".

Desde já se percebe que a legislação distrital é exatamente igual àquela que rege o ISS em âmbito federal (LC 116/2003 ), inclusive quanto as exceções à regra geral acima disposta.

Assim, o cenário nos leva a concluir, reitera-se, que os serviços contidos no item 1 da lista anexa ao Decreto Distrital nº 25.508/2005 - serviços de informática e congêneres - segue a regra geral: o ISS deve ser recolhido no local do estabelecimento do prestador.

O próprio Tribunal de Justiça do Distrito Federal entende neste sentido, quando sustenta que o imposto relativo aos serviços de informática prestados remotamente deve ser recolhido no local em que está situado o estabelecimento da empresa prestadora, evitando que ocorra a bitributação:

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN). SERVIÇOS. INFORMÁTICA. PRESTAÇÃO REMOTA. INCIDÊNCIA DO ISS.COBRANÇA. COMPETÊNCIA. EXCEÇÕES AFASTADAS. REGRA GERAL. APLICAÇÃO. LOCAL DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR. BITRIBUTAÇÃO VERIFICADA. RESSARCIMENTO DEVIDO.

1. O artigo 156, inciso III, da Constituição Federal estabelece que o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) é de competência dos municípios, cabendo à Lei Complementar estabelecer as normas gerais referentes ao citado imposto, nos termos do que prevê o artigo 146, inciso III, da Carta Magna.

1.1. As normas gerais do ISS estão previstas na Lei Complementar nº 116/2003 , enquanto no âmbito do Distrito Federal, encontram-se previstas no Decreto nº 25.508/2005 .

2. A Lei Complementar nº 116/2003 (artigo 1º ), e, igualmente, o Decreto nº 25.508/2005 (artigo 1º ), preveem que o ISS tem como fato gerador a prestação de serviços - elencados em lista anexa a ambas as legislações -, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

3. O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento conjunto das ADIs nº 1945 e nº 5659 afastou a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre software, em especial naquelas operações em que houver o licenciamento ou a cessão do direito de uso desses programas de computador, firmando o entendimento de que o imposto incidente é o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN).

4.O artigo 3º da Lei Complementar nº 116/2003 , que estabelece a regra geral para a cobrança do ISS, determina que se considera prestado o serviço e, consequentemente, devido o imposto, no local do estabelecimento do prestador do serviço, compreendendo-se como tal o local onde o contribuinte desenvolve a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, sendo irrelevantes para caracterizálo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação, contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas (artigo 4º , da LC nº 116/2003 ); ou, na ausência do estabelecimento, no local do domicílio do prestador do serviço, salvo nas hipóteses dos incisos I a XXV do citado artigo.

5. Além das exceções previstas nos incisos do artigo 3º da Lei Complementar nº 116/2003 , o colendo Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do RESp nº 1.060.210/SC, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Temas nº 354 e nº 355), firmou o entendimento de que outra hipótese de afastamento da regra geral ocorre quando houver unidade econômica ou profissional do estabelecimento prestador com poderes decisórios no local em que situado o tomador do serviço.

6. Não havendo a incidência de nenhuma das hipóteses de exceção e ocorrendo a prestação de serviços de informática remotamente, deve ser aplicada a regra geral prevista no caput do artigo 3º , da Lei Complementar nº 116/2003 , a qual estabelece que o ente federativo competente para a cobrança do ISS é o Município do local do estabelecimento prestador, isto é, o Município de São Paulo. Precedentes.

7. A bitributação ocorre quando há a exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito público, de tributo idêntico sobre o mesmo fato gerador.

7.1. Uma vez que o Distrito Federal não detém a sujeição ativa que lhe legitime a empreender qualquer exação a título de ISS, em razão dos serviços prestados, assim como considerando-se que o imposto já foi devidamente pago ao Município competente para a sua cobrança, a retenção do ISS pelo Fisco local revela-se indevida.

8. É devida a restituição do montante pago a título de ISS ao ente federativo ilegítimo para a cobrança do tributo, sob pena de configuração da prática vedada de bitributação e de locupletamento indevido dos cofres distritais.

9. Apelação Cível conhecida e não provida. Honorários majorados.(TJ-DF 07062201520218070018 1415440, Relator: CARMEN BITTENCOURT, Data de Julgamento: 12.04.2022, 1ª Turma Cível, Data de Publicação: 28.04.2022)

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Diante do exposto, temos as seguintes questões fáticas basilares:

1. A filial do consulente localizada no Município de Poá-SP, prestadora de serviços de informática, firmou vários contratos com clientes tomadores situados em Brasília;

2. Conforme a diretriz federal que rege o ISS, LC nº 116/2003 , bem como a jurisprudência dos Tribunais, "no que tange ao licenciamento de software, é competente o município do local do estabelecimento prestador, aquele em que presente a unidade econômica e profissional do mesmo (TJSP 10156672520158260053 SP 1015667-25.2015.8.26.0053)."

3. Mesmo diante dos ditames legais acima, a filial do consulente localizada no Município de Poá-SP pagou ISS quando da apuração do imposto, no Município de Poá e, ainda assim, sofreu retenção de ISS na fonte por clientes sediados no Distrito Federal, sendo, portanto, onerada em duplicidade, configurando a bitributação; Tal contexto, reitera-se, gerou ônus à Consulente, por todas as razões outrora expostas.

Considerando, sob esta óptica, a dúvida sobre a interpretação e aplicação da Lei tributária a determinada situação de fato, vale indagar:

1) Nas operações de licenciamento de software, bem como outros serviços de informática, como suporte técnico e consultoria, atividades não listadas nas exceções dos incisos I a XXV, do art. 3º da LC nº 116/2003 , o local do recolhimento do ISS é aquele do estabelecimento do prestador? Em caso de entendimento divergente, qual seria a fundamentação legal?

2) Comprovada a retenção indevida realizada para o Distrito Federal, podemos solicitar a compensação dos valores indevidamente recolhidos pelos clientes para a compensação de nossa apuração mensal? Caso negativo, qual o procedimento a ser adotado para a recuperação do ISS recolhido indevidamente ao Distrito Federal?

Nestes termos,

Espera deferimento.

5. Após a realização de preparo/saneamento processual, nos termos do art. 75 do Decreto Distrital nº 32.269/2011, os autos foram conclusos para despacho dessa Gerência de Esclarecimento de Normas - GEESC, no que tange ao exame do mérito da consulta (Documentos SEI 136650773 e 137789483).

6. Informa-se que os Processos SEI 04044-00000402/2024-16 e 04044-00000405/2024-50 dizem respeito ao mesmo consulente e tratam de matéria idêntica. À vista disso, essa Gerência, em atenção ao Princípio da Instrumentalidade das Formas, promoveu a integração dos dois aludidos processos (Documento SEI 136877267).

II - Análise

7. Registre-se, inicialmente, que a análise da matéria consultada está plenamente vinculada aos estritos preceitos da legislação tributária do Distrito Federal.

8. É franqueado ao sujeito passivo ? contribuinte ou responsável ?, formular consulta em caso de dúvida objetiva sobre interpretação e aplicação da legislação tributária distrital relativa à determinada situação fática, nos termos do art. 73 c/c o inciso IV do art. 74, ambos do Decreto Distrital nº 33.269/2011, que regulamenta o Processo Administrativo Fiscal - RPAF, de jurisdição contenciosa e voluntária, no âmbito do Distrito Federal, disciplinado na Lei nº 4.567/2011 .

9. De plano, vale registrar que a resposta dada à presente consulta não objetiva investigar a exatidão dos fatos apresentados pelo consulente, vez que se limita a veicular a interpretação adequada da legislação tributária aplicada a tais fatos. Neste sentido, parte-se do pressuposto da existência de conformidade entre o fato narrado pelo consulente e a sua realidade factual. Com efeito, não existe o ânimo de convalidar nem invalidar informações e interpretações prestados pelo consulente. Portanto, caso haja a constatação futura de que os fatos apresentados pelo consulente não foram descritos adequadamente, a resposta atribuída à presente consulta não gerará efeitos.

10. Em consulta ao Sistema Integrado de Gestão Tributária (SIGEST), constata-se que o cadastro fiscal do consulente no Distrito Federal refere-se tanto ao ISS, cuja atividade econômica principal é a consultoria em tecnologia da informação (Código 62.04-0-00) e quanto ao ICMS, cuja atividade econômica principal é o comércio atacadista de equipamentos de informática (G465160100).

11. O objeto da consulta formal proposta diz respeito à indicação do ente federativo competente para exigir o ISS pela prestação de serviços de informática e congêneres (no caso específico, serviço de licenciamento de software), previstos no item 1 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003 e no item 1 da Lista de Serviços anexa ao Decreto Distrital nº 25.508/2005 - RISS/DF. Isto é, cabe identificar e apontar na legislação de regência da matéria o aspecto espacial e subjetivo (sujeito ativo) do fato gerador do ISS.

12. No caso, o consulente noticia o acontecimento de bitributação, ou seja, a tributação de um contribuinte (consulente) por parte de dois ou mais entes federativos (Município de Poá - SP e o Distrito Federal) em relação a um mesmo fato gerador (prestação de serviço de licenciamento de software no território do Distrito Federal).

13. Mais especificamente, o consulente trouxe aos autos situação fática em que uma filial sua, localizada no Município de Puá - SP, prestou serviço de licenciamento de software para o Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade (estabelecido no Distrito Federal), que, atuando como substituto tributário, reteve e recolheu o ISS respectivo aos cofres do Distrito Federal, o que configuraria bitributação, pois o aludido imposto é devido, segundo a narrativa do consulente, apenas ao Município paulista, nos termos do art. 3º da LC federal nº 116/2003 e do art. 5º do Decr. Distrital nº 25.508/2005.

14. A resposta à consulta se restringirá a apontar o que consigna a legislação tributária em relação à situação de fato relatada. Nessa toada, como regra geral fixadora da competência para a exigência do ISS, prescreve o art. 3º da LC federal nº 116/2003 que o serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV, quando o imposto será devido no local. Veja.

Art. 3º O serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV, quando o imposto será devido no local: (Redação dada pela Lei Complementar nº 157, de 2016) (Vide ADIN 3142)

I - do estabelecimento do tomador ou intermediário do serviço ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, na hipótese do § 1º do art. 1º desta Lei Complementar;

II - da instalação dos andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas, no caso dos serviços descritos no subitem 3.05 da lista anexa;

III - da execução da obra, no caso dos serviços descritos no subitem 7.02 e 7.19 da lista anexa;

IV - da demolição, no caso dos serviços descritos no subitem 7.04 da lista anexa;

V - das edificações em geral, estradas, pontes, portos e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.05 da lista anexa;

VI - da execução da varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento, reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer, no caso dos serviços descritos no subitem 7.09 da lista anexa;

VII - da execução da limpeza, manutenção e conservação de vias e logradouros públicos, imóveis, chaminés, piscinas, parques, jardins e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.10 da lista anexa;

VIII - da execução da decoração e jardinagem, do corte e poda de árvores, no caso dos serviços descritos no subitem 7.11 da lista anexa;

IX - do controle e tratamento do efluente de qualquer natureza e de agentes físicos, químicos e biológicos, no caso dos serviços descritos no subitem 7.12 da lista anexa;

X - (VETADO)

XI - (VETADO)

XII - do florestamento, reflorestamento, semeadura, adubação e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.16 da lista anexa;

XII - do florestamento, reflorestamento, semeadura, adubação, reparação de solo, plantio, silagem, colheita, corte, descascamento de árvores, silvicultura, exploração florestal e serviços congêneres indissociáveis da formação, manutenção e colheita de florestas para quaisquer fins e por quaisquer meios; (Redação dada pela Lei Complementar nº 157, de 2016)

XIII - da execução dos serviços de escoramento, contenção de encostas e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.17 da lista anexa;

XIV - da limpeza e dragagem, no caso dos serviços descritos no subitem 7.18 da lista anexa;

XV - onde o bem estiver guardado ou estacionado, no caso dos serviços descritos no subitem 11.01 da lista anexa;

XVI - dos bens ou do domicílio das pessoas vigiados, segurados ou monitorados, no caso dos serviços descritos no subitem 11.02 da lista anexa;

XVI - dos bens, dos semoventes ou do domicílio das pessoas vigiados, segurados ou monitorados, no caso dos serviços descritos no subitem 11.02 da lista anexa; (Redação dada pela Lei Complementar nº 157, de 2016)

XVII - do armazenamento, depósito, carga, descarga, arrumação e guarda do bem, no caso dos serviços descritos no subitem 11.04 da lista anexa;

XVIII - da execução dos serviços de diversão, lazer, entretenimento e congêneres, no caso dos serviços descritos nos subitens do item 12, exceto o 12.13, da lista anexa;

XIX - do Município onde está sendo executado o transporte, no caso dos serviços descritos pelo subitem 16.01 da lista anexa;

XIX - do Município onde está sendo executado o transporte, no caso dos serviços descritos pelo item 16 da lista anexa; (Redação dada pela Lei Complementar nº 157, de 2016)

XX - do estabelecimento do tomador da mão-de-obra ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, no caso dos serviços descritos pelo subitem 17.05 da lista anexa;

XXI - da feira, exposição, congresso ou congênere a que se referir o planejamento, organização e administração, no caso dos serviços descritos pelo subitem 17.10 da lista anexa;

XXII - do porto, aeroporto, ferroporto, terminal rodoviário, ferroviário ou metroviário, no caso dos serviços descritos pelo item 20 da lista anexa.

XXIII - do domicílio do tomador dos serviços dos subitens 4.22, 4.23 e 5.09; (Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016)

XXIV - do domicílio do tomador do serviço no caso dos serviços prestados pelas administradoras de cartão de crédito ou débito e demais descritos no subitem 15.01;(Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016)

XXV - do domicílio do tomador dos serviços dos subitens 10.04 e 15.09. (Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016)

XXV - do domicílio do tomador do serviço do subitem 15.09. (Redação dada pela Lei Complementar nº 175, de 2020)

15. O art. 5º do Decreto Distrital nº 25.508/2003 - RISS/DF vai no mesmo sentido do art. 3º da LC federal nº 116/2003 ao afirmar que o serviço se considera prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV daquele mesmo artigo.

16. Destarte, considerando a situação fática descrita pelo consulente e, que, como regra geral, o ISS é devido no local do estabelecimento do prestador (Município de Puá - SP), num primeiro momento, parece verossímel a competência do Município paulista para exigir o ISS incidente sobre a prestação de serviços de licenciamento de software prestado por empresa paulista ao Instituto Chico Mendes, localizado no Distrito Federal, restando verificar, ainda, a possibilidade de atração da competência de exigir o respectivo tributo para o Distrito Federal na hipótese de a filial do consulente, localizada no Distrito Federal, efetivamente ter sido o estabelecimento prestador dos retromencionados serviços.

17. Esta Gerência de Esclarecimento de Normas desconhece os motivos que levaram ao o Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade (estabelecido no Distrito Federal) a realizar a retenção e recolhimento de ISS em favor do Distrito Federal, ou seja, a aplicar a regra geral de fixação do sujeito ativo do tributo, constante do art. 5º do Decr. Distrital nº 25.508/2003, no sentido de considerar a filial distrital do consulente como a efetiva prestadora dos aludidos serviços de licenciamento de softwares.

18. Em virtude de que o consulente não concorda com a retenção e recolhimento do ISS, por substituição tributária, para os cofres do Distrito Federal, recomenda-se, caso assim entenda, fazer uso da jurisdição voluntária, peticionando a restituição de indébito, prevista nos arts. 75 e seguintes da Lei Distrital nº 4.567/2011, que prescreve, ipsis litteris:

TÍTULO VI - DA JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA

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CAPÍTULO IV - DO PROCESSO DE RESTITUIÇÃO

Art. 75. O sujeito passivo tem direito, independentemente de protesto prévio, à restituição total ou parcial do tributo, atualizado monetariamente, nos seguintes casos:

I - recolhimento de tributo indevido, ou maior que o devido;

II - erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito, ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão contrária ao contribuinte.

NOTA: VIDE INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 03, DE 23.03.2022 - DODF DE 24.03.2022, QUE DISPÕE SOBRE O RECONHECIMENTO DA LEGITIMIDADE AO SOLICITANTE DE RESTITUIÇÃO DO ISS.

Parágrafo único. A restituição total ou parcial do tributo dá lugar à restituição, na mesma proporção, das penalidades pecuniárias, salvo as referentes a infrações de caráter formal não prejudicadas pela causa da restituição.

Art. 76. O deferimento da restituição fica subordinado à prova de pagamento indevido e ao fato de não haver sido o valor do tributo recebido de outrem ou transferido a terceiros.

§ 1º O terceiro que faça prova de haver suportado o encargo financeiro do tributo recolhido a maior ou em duplicidade sub-roga-se no direito à restituição respectiva.

§ 2º Na hipótese de recolhimento em duplicidade, salvo prova em contrário, terá preferência na restituição o contribuinte cujo nome conste do Documento de Arrecadação - DAR.

Art. 77. Não será restituída a multa ou parte da multa recolhida anteriormente à vigência de lei que abolir ou diminuir a pena fiscal.

Art. 78. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:

I - da data da extinção do crédito tributário, nas hipóteses do art. 75, I e II;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou transitar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória, na hipótese do art. 75, III.

Art. 79. A restituição será feita mediante compensação, nas modalidades de estorno contábil ou compensação financeira, ou ainda em moeda corrente.

FICA ACRESCIDO O ART. 79-A PELA LEI Nº 7.156 , DE 10.06.2022 - DODF DE 13.06.2022, SUPLEMENTO A. NOTA: VIDE ORDEM DE SERVIÇO SUREC Nº 127, DE 10.06.2022 - DODF DE 22.06.2022.

Art. 79-A. O valor da restituição ou do ressarcimento de crédito em favor do contribuinte, inclusive decorrente de decisão judicial transitada em julgado, relativo a tributos administrado pela Secretaria de Estado de Economia do Distrito Federal, pode:

I - ser utilizado na compensação de débitos próprios ou do grupo econômico, vencidos ou vincendos, de qualquer natureza;

II - ser utilizado na compensação financeira;

III - (VETADO)

§ 1º O ressarcimento ou a restituição do ICMS-ST, retido a favor do Distrito Federal, deve ser efetuado pelo contribuinte substituído na modalidade de lançamento na escrituração fiscal - "Crédito de imposto/Outros Créditos".

§ 2º Alternativamente ao previsto no caput, o contribuinte substituído pode emitir nota fiscal de transferência do crédito do ICMS-ST, a ser ressarcido ou restituído, em nome de qualquer substituto tributário inscrito como tal no Cadastro Fiscal do Distrito Federal.

§ 3º A critério do contribuinte substituído, a nota fiscal de transferência de crédito do ICMS-ST deve ser visada pela Subsecretaria da Receita no prazo máximo de 30 dias.

§ 4º Fica assegurado ao contribuinte substituído o direito ao crédito no valor do imposto requerido nos casos em que não haja deliberação da administração tributária no prazo de 90 dias, nos termos do art. 10, §§ 1º e 2º, da Lei Complementar federal nº 87, de 13 de setembro de 1996.

§ 5º O direito à compensação a que se refere o § 4º é comunicado ao contribuinte pela Subsecretaria da Receita e não implica reconhecimento de sua legalidade, podendo o Fisco do Distrito Federal, em face da constatação de irregularidade, efetuar o estorno total ou parcial do crédito apropriado.

§ 6º O disposto neste artigo aplica-se integralmente na interpretação e na aplicação das disposições do art. 26 da Lei nº 1.254 , de 08 de novembro de 1996.

Art. 80. A restituição em moeda corrente será feita na hipótese de recolhimento indevido de:

NOTA: VIDE ORDEM DE SERVIÇO SUREC Nº 127, DE 10.06.2022 - DODF DE 22.06.2022.

I - tributos diretos;

II - tributos indiretos, quando o titular do direito for contribuinte:

a) autônomo do ISS;

b) não inscrito no CF/DF;

c) optante pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições Devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES NACIONAL, quanto aos tributos de competência do Distrito Federal, sem prejuízo da regulamentação específica do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN, com fundamento no art. 21, § 5º, da Lei Complementar Federal nº 123, de 14 de dezembro de 2006.

FICA ACRESCIDO O PARÁGRAFO ÚNICO AO ART. 80 PELA LEI Nº 7.156 , DE 10.06.2022 - DODF DE 13.06.2022, SUPLEMENTO A.

Parágrafo único. A restituição em moeda corrente é permitida nos casos em que não possa ser realizada mediante compensação nas modalidades de estorno contábil ou compensação financeira, quando as operações ou prestações do contribuinte sejam isentas ou não tributadas.

Art. 81. A compensação financeira terá precedência à restituição em moeda corrente na hipótese de restituição de recolhimento indevido a contribuinte em débito de natureza tributária para com a Fazenda Pública do Distrito Federal.

Parágrafo único. A compensação financeira se fará nos termos de legislação específica.

Art. 82. O recolhimento indevido de impostos indiretos por contribuinte inscrito no CF/DF será compensado por meio do estorno contábil, na forma de crédito fiscal a ser utilizado nos períodos subsequentes, ressalvado o disposto no art. 80.

Art. 83. O saneamento do processo de restituição compete à autoridade designada em ato do Poder Executivo e será concluído no prazo de 60 (sessenta) dias.

Art. 84. A decisão em processo de restituição se dará no prazo de 30 (trinta) dias, contados do recebimento do processo pela autoridade julgadora, e compete:

I - ao Subsecretário da Receita, em primeira instância;

II - ao TARF, em segunda instância.

§ 1º A competência de que trata o inciso I do caput poderá ser delegada.

§ 2º Da decisão de primeira instância caberá recurso, sem efeito suspensivo, no prazo de 30 (trinta) dias contados de sua publicação.

19. Eventual pedido de restituição de indébito, nos termos dos arts. 75 e seguintes da Lei Distrital nº 4.567/2011, possibilitará o exame do caso concreto, ensejador da dúvida do consulente. O setor competente para analisar o pedido de restituição de indébito apontará o direito a ser aplicado ao caso e motivará a sua decisão.

20. Vale registrar, ainda, a edição da Instrução Normativa nº 03, de 23 março de 2022, instrumento normativo que visa apontar a legitimidade do prestador de serviço ou do tomador de serviço para fazer o pedido de restituição de indébito.

III - Resposta

21. Resposta 1. Em tese, a resposta é sim, nos termos do art. 3º da LC federal nº 116/2003 e do art. 5º do Decr. Distrital nº 25.508/2005. Todavia, em função da existência de filial do consulente no Distrito Federal e da possibilidade de atração da competência de cobrar o ISS para o Distrito Federal, necessário se faz a análise mais pormenorizada e concreta da situação fática. No caso, isto poderá ser feito pelo setor competente da SEEC/DF para analisar eventual pedido de restituição de indébito.

22. Resposta 2. Entendendo o consulente que ocorreu a retenção indevida de ISS, pode ele solicitar a sua restituição ou compensação, conforme dicção dos arts. 75 e seguintes da Lei Distrital nº 4.567/2011 e da IN SUREC nº 03/2022 .

23. Destarte, a presente consulta é ineficaz, nos termos do disposto na alínea "a" do inciso I do art. 77 do Decreto nº 33.269 , de 18 de outubro de 2011, observando-se o disposto nos §§ 2º e 4º do art. 77, bem como no parágrafo único do art. 82, do mesmo normativo.

24. Vale mencionar que, independentemente de comunicação formal ao consulente e aos demais sujeitos passivos, as considerações, os entendimentos e as respostas definitivas ofertadas ao presente caso poderão ser modificados, a qualquer tempo, em decorrência de alteração superveniente na legislação.

25. Adicionalmente, aponte-se que este setor consultivo não se destina a servir como instância impugnativa ou recursal contra discordância de decisões administrativas de outras unidades desta Secretaria de Economia, nem recursal contra suas próprias decisões caso o recurso administrativo não se ajuste às regras contidas no caput do artigo 79, combinado com seu parágrafo único, do Decreto nº 33.269/2011 .

À consideração superior.

Brasília/DF, 11 de julho de 2024

GUALBERTO DE SOUSA B. GOMES

Auditor-Fiscal da Receita do DF

Matr. 33.792-7

De acordo.

Encaminhamos à análise desta Coordenação o Parecer supra.

Brasília/DF, 11 de julho de 2024

LUÍSA MATTA MACHADO FERNANDES SOUZA

Gerência de Esclarecimento de Normas

Gerente

Aprovo o Parecer supra e assim decido, declarando a ineficácia de consulta, nos termos do que dispõe a alínea "c" do inciso VI do art. 1º da Ordem de Serviço SUREC nº 129, de 30 de junho de 2022 (Diário Oficial do Distrito Federal nº 124, de 05 de julho de 2022, página 4).

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do artigo 252 da Portaria nº 140, de 17 de maio de 2021.

Brasília/DF, 11 de julho de 2024

DAVILINE BRAVIN SILVA

Coordenação de Tributação

Coordenadora