Processo SEI 04044-00044013/2024-01

I- Relatório

1. Pessoa jurídica de direito privado, localizada em outra unidade federada, formula consulta envolvendo o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, disciplinado neste território por legislação esparsa, em especial pelo Decreto nº 18.955, de 22 de dezembro de 1997 (RICMS).

2. Em apertada inicial informa que a consulta envolve a legislação atinente à Emenda Constitucional – EC nº 87, de 16 de abril de 2015, que trata do Diferencial de alíquotas – DIFAL, em operações destinadas a não contribuintes do imposto.

3. Expõe ter faturado determinadas notas fiscais, conforme DOC SEI nº 156585119, sem a apuração do diferencial de alíquotas, em razão de “acordo com protocolo icms de São Paulo, que permite a venda para não contribuinte do estado de São Paulo, desde que o material não saia do estado, como operação interna, sem o devido recolhimento do imposto”, fundamentado nos termos da redação do parágrafo 3º do artigo 52 do RICMS daquele estado, conforme norma transcrita no DOC SEI nº 156585122 .

4. A partir do exame dos demais documentos anexados à inicial, verifica-se que o consulente recebeu a Notificação Fiscal de cobrança do imposto nº 2021 de 15 de março de 2024, DOC SEI nº 156585125, relativa a algumas operações de vendas ocorridas em meados do ano 2021, posteriormente fiscalizadas pela fazenda distrital. Tal situação gerou interações do Consulente com o setor responsável pela emissão da cobrança, DOC SEI nº 156585131, de onde se pode extrair sua sustentação no sentido de cogitar não haver fundamentos válidos para tal cobrança pelo Distrito Federal, pelas razões lá apontadas.

5. Ao final, apresenta seu pedido expressando o desejo de “ (...) esclarecer essa dúvida e ver como podemos proceder para encerrar essa notificação”.

II – Análise

6. Ab initio, registre-se que a Autoridade Fiscal promove a análise da matéria consultada plenamente vinculada à legislação tributária.

7. Em trâmite processual regular na Gerência de Programação Fiscal - GEPRO, constatou-se que o Consulente não se encontrava sob ação fiscal. Em sequência processual, tendo em vista iniciar-se a fase de análise do mérito da matéria arguida, a reapreciação da admissibilidade da Consulta Tributária deve ser exercida nos termos da competência dessa Gerência de Esclarecimento de Normas, mormente em atenção ao disposto nos artigos 55 a 57 da Lei ordinária distrital nº 4.567/2011.

8. A matéria envolve questionamentos sobre a competência por parte do Distrito Federal para exigência do Diferencial de Alíquota – DIFAL do ICMS, nas operações que menciona, em face de conflito com norma tributária do estado de São Paulo, transcrita no autos.

9. Alerte-se não caber a este setor consultivo analisar a legalidade da norma paulista, mas sim fazer interpretação sobre a possibilidade de aplicação de eventual norma tributária distrital ao caso. Nesse contexto, observa-se que o Distrito Federal, exercendo sua competência constitucional para legislar sobre essa matéria tributária, alterou a Lei nº 1.254 de 8 de novembro de 1996, dispondo sobre o ICMS, norma essa aplicável à época dos fatos geradores, nos termos da notificação de cobrança acostada aos autos.

10. Em específico trecho, tal diploma legal aborda exatamente a matéria em questão dispondo, em seu parágrafo 1º e 3º do artigo 20, o seguinte:

Art. 20. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal.

§ 1º O disposto no caput aplica-se também na hipótese de aquisição de bens ou contratação de serviços de forma presencial.

(...)

§ 3º O imposto de que trata o caput é também integralmente devido ao Distrito Federal no caso de o bem adquirido ou de o serviço tomado por destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, ser entregue ou prestado em outra unidade federada.

11. Uma vez identificada a norma distrital regente da hipótese, passa-se à verificação da possibilidade de sua aplicação ao caso concreto questionado. Nesse ponto observa-se que a espécie de ajuste ocorrida entre as partes, voltada apenas à conveniência da retirada das mercadorias pelo próprio destinatário, no local da venda, não teve por objetivo a alteração do destinatário das mercadorias ou da unidade federada para a qual elas de fato foram destinadas. Nesse sentido, a questão envolve simplesmente a maneira como acordaram a forma de retirada das mercadorias, acordo que, nos termos apresentados, não tem o condão de alterar a responsabilidade pelo pagamento do imposto, in casu, um dos elementos caracterizadores do fato gerador do tributo. Consequentemente não altera o sujeito ativo competente para exigir o tributo. Nesse sentido, destaca-se a previsão da Lei nº 5.172 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional – CTN:

Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes.

12. Noutro giro, em razão da conexão temática, recomenda-se ao Consulente leitura de inteiro teor do Parecer de Solução de Consulta nº 11/2024, publicado no Diário Oficial do Distrito Federal - DODF nº 96, em 21 de maio de 2024, deixando-se claro desde já que as conclusões lá obtidas apresentam-se compatíveis com as extraídas do atual parecer. Naquele destacam-se as seguintes considerações:

Anteriormente à publicação da LC nº 190/2022 a Lei Distrital nº 1.254, de 8 de Novembro de 1996, com redação dada pela Lei Distrital nº 5.546, de 05 de outubro de 2015, tratou da matéria da seguinte forma:

Art. 20. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. (Artigo alterado(a) pelo(a) Lei 5546 de 05/10/2015)

§ 1º O disposto no caput aplica-se também na hipótese de aquisição de bens ou contratação de serviços de forma presencial. (Parágrafo acrescido(a) pelo(a) Lei 5546 de 05/10/2015)

§ 2º O recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o caput é feito pelo remetente, quando o destinatário não é contribuinte do imposto. (Parágrafo acrescido(a) pelo(a) Lei 5546 de 05/10/2015)

§ 3º O imposto de que trata o caput é também integralmente devido ao Distrito Federal no caso de o bem adquirido ou de o serviço tomado por destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, ser entregue ou prestado em outra unidade federada. (Parágrafo acrescido(a) pelo(a) Lei 5546 de 05/10/2015)”

(...)

“Então, nos termos do parágrafo 3º do artigo 20 da Lei nº 1.254/1996, o Distrito Federal, exercendo sua competência constitucional para legislar em matéria tributária, estipulou que nas vendas de mercadorias a destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, a serem entregues em outra unidade federada, seria adotado o critério do destinatário jurídico dos bens.”

(...)

“Ocorre que, de fato, em 4 de Janeiro de 2022 foi editada a LC nº 190, parcialmente transcrita abaixo, alterando a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, a qual por força de maior hierarquia legislativa, passou a apontar outros critérios para exigência do DIFAL do ICMS por parte dos sujeitos ativos, privilegiando-se o critério da localização do destinatário físico, em detrimento do destinatário jurídico, tal como previsto anteriormente pela Lei Distrital nº 1.254/1996:”

(...)

“No entanto, note-se que a exigência nos novos moldes tem eficácia a partir da observância da regra da anterioridade nonagesimal, ou seja, somente após a decorrência de 90 dias da publicação da LC nº 190/2022. Então, os novos critérios para exigência do Diferencial de Alíquota estipulados nessa norma, apontam que quando o destino final da mercadoria, bem ou serviço ocorrer em Estado diferente daquele em que estiver domiciliado ou estabelecido o adquirente ou o tomador, o imposto será devido ao Estado no qual efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou bem ou o fim da prestação do serviço."

13. Deve-se, então, notar que nas operações interestaduais, antes da eficácia da referida LC nº 190/2022, o Distrito Federal exigia o imposto relativo ao diferencial de alíquotas adotando o critério do destinatário jurídico das mercadorias, independentemente para onde as mercadorias seriam fisicamente destinadas na etapa final da operação de venda. Mas, a partir da eficácia desta Lei Complementar, restou ao Distrito Federal adotar o critério do "destinatário fisico", qual seja, o local da unidade federada para onde as mercadorias são fisicamente destinadas na etapa final da operação de venda interestadual.

No caso em tela, a mera retirada da mercadorias pelo adquirente no local está estabelecido o remetente não altera o destinatário jurídico da operação, assim como não altera a unidade federada para onde as mercadorias devem ser fisicamente destinadas ao final da etapa de venda, caracterizando-se, desse modo, em ambos os casos como operação interestadual. Nessas circunstâncias, o Distrito Federal apresenta-se como sujeito ativo competente para a exigência dessa rubrica do imposto.

14. Saliente-se que, para dúvidas procedimentais relacionadas ao imposto, o Consulente deverá utilizar o Atendimento Virtual, meio oficial de comunicação disponível no endereço eletrônico www.receita.fazenda.df.gov.br. Nesse ambiente poderá, fornecendo todas as informações necessárias, obter informações procedimentais relacionados aos tributos distritais, devendo selecionar no tópico “Assunto” e no “Tipo de Atendimento“ as opções que se ajustam à sua demanda. Tais questões serão analisadas pelos órgãos incumbidos de tratar dos aspectos dessa natureza, nos termos das competências fixadas no Regimento Interno da Secretaria de Estado de Economia, Portaria nº 140, de 17 de maio de 2021, conforme previsão contida no Decreto nº 39.610, de 1º de janeiro de 2019.

15. Por fim, aponte-se que este setor consultivo não se destina a servir como instância impugnativa ou recursal contra discordância de decisões administrativas de outras unidades desta Secretaria, nem recursal contra suas próprias decisões caso o recurso administrativo não se ajuste às regras contidas no caput do artigo 79, combinado com seu parágrafo único, do Decreto nº 33.269/2011. Além do mais, conforme dito, a emissão de orientações procedimentais e ou genéricas não está abrangida pelas competências regimentais desse setor, uma vez que tais tarefas estão concretamente atribuídas a outras unidades, integrantes desta Subsecretaria de Receita.

III – Conclusão

16. A par dessas considerações, em resposta, informa-se que o critério para exigência do Diferencial de Alíquotas, estipulado no parágrafo 1º do artigo 20 da Lei nº 1.254/1996, deverá ser observado, nos casos onde o consumidor final ajustar com o remetente a retirada, no local da venda, de mercadoria destinada a ingressar no Distrito Federal.

17. Saliente-se que, independentemente de comunicação formal ao Consulente e aos demais sujeitos passivos, as considerações, os entendimentos e as respostas definitivas ofertadas ao presente caso poderão ser modificados a qualquer tempo, em decorrência de alteração superveniente na legislação.

18. Nos termos do disposto no art. 80 do Decreto nº 33.269, de 18 de outubro de 2011
(Regulamento do Processo Administrativo Fiscal – RPAF), a presente Consulta é eficaz, aplicando-se a esta o disposto no inciso III do art. 81 e caput do art. 82, ambos do PAF. À consideração de V.S.ª.

Brasília/DF, 12 de fevereiro de 2025

GERALDO MARCELO SOUSA

Auditor Fiscal da Receita do Distrito Federal

À Coordenadora de Tributação da COTRI.

De acordo.

Encaminhamos à aprovação desta Coordenação o Parecer supra.

Brasília/DF, 12 de fevereiro de 2025

LUÍSA MATTA MACHADO FERNANDES SOUZA

Gerência de Esclarecimento de Normas

Gerente

Aprovo o Parecer supra e assim decido, nos termos do que dispõe a alínea “d” do inciso VI do art. 1º da Ordem de Serviço SUREC nº 129, de 30 de junho de 2022 ( Publicada no Diário Oficial do Distrito Federal de 5 de julho de 2022, página 4).

A presente decisão será publicada no DODF e terá eficácia normativa, após seu trânsito em julgado.

Saliente-se que, independentemente de comunicação formal ao Consulente e aos demais sujeitos passivos, as considerações, os entendimentos e as respostas definitivas ofertadas ao presente caso poderão ser modificados a qualquer tempo, em decorrência de alteração na legislação superveniente.

Esclareço que o Consulente poderá recorrer da presente decisão ao Senhor Secretário de Estado de Fazenda no prazo de trinta dias, contado de sua publicação no DODF, conforme dispõe o art. 78, II, combinado com o caput do art. 79 do Decreto nº 33.269, de 18 de outubro de 2011.

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do art. 252 da Portaria nº 140, de 17 de maio de 2021.

Brasília/DF, 13 de fevereiro de 2025

DAVILINE BRAVIN SILVA

Coordenação de Tributação

Coordenadora