RESOLUÇÃO DE CONSULTA N° 15/2024. PROCESSO N° 2023.000007357297-11. CONSULENTE: NOVO ATACADO COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA, CNPJ: 20.300.157/0001-40. ADV: ANA CAROLINA ANNUNCIATO INOJOSA. OAB/PE Nº 35.625 E OUTRA. 

EMENTA: ICMS. Tributação nas operações com produtos do item 8 do Anexo 2 da Lei nº 15.730/2016. Precedente.

A Diretoria de Legislação e Orientação Tributárias - DLO, no exame do processo acima identificado, responde à consulta nos seguintes termos: a mercadoria xampu anticaspa da marca Clear está sujeita à alíquota interna de 25%, em conformidade com o Anexo 2 da Lei nº 15.730, de 2016.

RELATÓRIO

1. A Consulente é sociedade empresária com inscrição no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ na atividade econômica principal de serviços combinados de escritório e apoio administrativo, e cujo código na Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE é 8211-3/00 , com 18 filiais ativas inscritas no Cadastro de Contribuintes do Estado de Pernambuco – Cacepe.

2. Informa que realiza ecomércio atacadista de mercadorias em geral, com predominância de produtos do gênero alimentício, mas também produtos de perfumaria.

3. Questiona, com base no Anexo 2 da Lei nº 15.730, de 17 de março de 2016, confrontado ao texto de informativo extraído no endereço eletrônico relativo ao “Shampoo Anticaspa, da marca Clear, produzido pela Unilever”, se tal mercadoria está sujeita à alíquota interna de 25%, em conformidade com o Anexo 2 da Lei nº 15.730, de 2016, ou à alíquota geral de ICMS, nos termos do inciso VII, do artigo 15 da referida Lei, visto que, em suas palavras “é possível compreender que não pode ser aplicada a alíquota de 25% às preparações capilares que tenham propriedades profiláticas e terapêuticas”.

4. A Consulta foi acolhida pela DLO, conforme publicação no Diário Oficial do Estado – DOE de 12 março de 2024.

É o relatório.

MÉRITO

5. A consulta diz respeito a alíquota de cobrança do ICMS relativo à “preparações capilares” com classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul-NCM, na posição 3305.

6. É preciso esclarecer que a posição NCM 3305 alberga preparações capilares diversas e sua subposição 3305.10 não distingue os xampus que sejam apenas soluções saponáceas daqueles que possuam propriedades profiláticas e terapêuticas, consoante os termos da Lei Federal nº 5.991, de 17 de dezembro de 1973 e seu regulamento, Decreto nº 74.170, de 10 de junho de 1974, que dispõem sobre o controle sanitário do comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos.

6.1 A tabela NCM está assim classificada:

Capítulo 33 - Óleos essenciais e resinoides; produtos de perfumaria ou de toucador preparados e preparações cosméticas.

33.05 Preparações capilares.

3305.10.00 - Xampus

3305.20.00 - Preparações para ondulação ou alisamento, permanentes, dos cabelos

3305.30.00 - Laquês para o cabelo

3305.90.00 – Outras

6.2. As Notas Explicavas do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias do Ministério da Fazenda classifica a NCM 3305.90 como “outras preparações para serem aplicadas no cabelo, tais como brilhantinas; óleos, cremes (“pomadas”), fixadores; as tinturas (tintas) e os produtos descolorantes para cabelo; os cremes para enxaguar (creme rinse)”. Exclui-se nessa subposição, portanto, o xampu com propriedades profiláticas e terapêuticas, restando-lhe, consequentemente, a mesma sequência 3305.10 referida no subitem anterior.

7. Em relação à NCM de identificação da mercadoria, para efeito de aplicação da legislação tributária, deve ser considerada a destinação indicada pelo seu fabricante, exceto na hipótese de disposição em contrário na legislação específica, conforme alínea “b” do inciso II do art. 44 da Lei nº 15.730 de 2016.

8. O Anexo 2 da supracitada Lei assim dispõe sobre produto sujeito à alíquota de 25% (alínea “b” do inciso III do art. 15):

ITEM DESCRIÇÃO DO PRODUTO CLASSIFICAÇÃO NCM

8 Preparações capilares, exceto aquelas com propriedades profiláticas e terapêuticas 3305

8.1. Importante observar que o dispositivo não conceitua xampus terapêuticos ou profiláticos, mas estabelece expressamente a exceção para o produto que apresente, factual e cumulativamente, tais propriedades (profiláticas e terapêuticas), ou seja, não é suficiente que preencha apenas um desses requisitos para que a mercadoria fique sujeita à alíquota geral de ICMS, prevista no inciso VII, do artigo 15 da referida Lei nº 15.730, de 2016.

9. Questionamento similar ao que ora é discorrido já foi analisado pelo Tribunal Administrativo Tributário do Estado-Tate na Consulta SF Nº 2013.000003427502-16, então apresentada pelo fabricante Unilever Brasil Ltda, CNPJ 61.068.276/0001-04. Ocasião em que o Tribunal, por unanimidade de votos, assim se pronunciou:

“2. Consulta não conhecida, em razão do questionamento não se tratar de interpretação da legislação tributária estadual, nos termos do artigo 56 da Lei nº 10.654/91, além de que este
Tribunal é tecnicamente incompetente para reconhecer qualidades médicas ou científicas de qualquer mercadoria”.

10. Decisões posteriores do mesmo Tribunal ajuízam como procedente o lançamento de autos de infração em razão de cálculo de ICMS a menor ou não destacado de mercadorias que não tenham comprovadas suas propriedades terapêuticas e profiláticas enquadradas na subposição 3305 da NCM. A saber:

AI SF 2015.000001864721-93. TATE: 00.705/15-2. AUTUADA: MEDEXPRESS COMÉRCIO E IMPORTAÇÃO DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS LTDA. CACEPE 0304109-32. ADVOGADOS: VALESKA VASCONCELOS ROMÃO PORPINO PEDROSA (OAB/PE Nº 28.512-D) RELATOR: JULGADOR DIOGO MELO DE OLIVEIRA. ACÓRDÃO 1ª TJ N.º 0014/2018(13). EMENTA: AUTO DE INFRAÇÃO. DENÚNCIA DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS SEM DESTAQUE DO ICMS. PAGAMENTO PARCIAL. TERMINAÇÃO QUANTO À PARCELA PAGA. FATOS INCONTROVERSOS. DISCUSSÃO DA ALÍQUOTA APLICÁVEL. PRODUTOS CLASSIFICADOS NAS NCMS PREVISTAS NO ANEXO 6 DO RICMS-91 COM ALÍQUOTA DE 25%. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE ENQUADRAMENTO NAS EXCEÇÕES. MULTA REDUZIDA DE OFÍCIO. PROCEDÊNCIA PARCIAL.

...

"3. Controvérsia quanto à definição da alíquota aplicável. 

3.1. Segundo o anexo 6 do RICMS-91, submetem-se à alíquota de 25% os “Produtos de beleza ou de maquilagem preparados e
preparações para conservação ou cuidados da pele (exceto medicamentos e preparações antisolares), bronzeadores, preparações para manicuros e pedicuros” (NCM 3304) e “Preparações
capilares, exceto aquelas com propriedades profiláticas e terapêuticas” (NCM 3305). 

3.2. Para que se aplique a alíquota de 17%, os produtos classificados nessas NCMs teriam que se enquadrar nas exceções, o que não foi comprovado pela contribuinte.”

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO DO ESTADO – TATE REUNIÃO DIA 20/03/2018 – TERÇA-FEIRA ÀS 8H, 8º ANDAR – SALA 803, EDIFÍCIO SAN RAFAEL, SITO À AVENIDA DANTAS BARRETO Nº 1186, NESTA CIDADE DO RECIFE.

...

TATE: 00.314/21-8. AI SF Nº 2019.000002990371-60. INTERESSADO: COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO. CACEPE: 0349334-25. CNPJ: 47.508.411/1365-62. ADVOGADOS: GUILHERME PEREIRA DAS NEVES (OAB/PE Nº 42.838); TATIANE A. MORA XAVIER (OAB/SP Nº 243.665); VANDERLEI DE SOUZA JÚNIOR (OAB/SP Nº 329.012). DECISÃO JT nº1414/2022(06)EMENTA: ICMS-NORMAL. AUTO DE INFRAÇÃO. CÁLCULO DO ICMS EM DESACORDO COM A LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. NÃO DESTAQUE OU DESTAQUE A MENOR DO IMPOSTO. NÃO COMPROVAÇÃO DAS PROPRIEDADES TERAPÊUTICAS E PROFILÁTICAS DAS MERCADORIAS ENQUADRADAS NA SUBPOSIÇÃO 33.05 DA NCM. TRATAMENTO FAVORECIDO QUE DEPENDE DA ESPECÍFICA NATUREZA DA MERCADORIA. PROCEDÊNCIA TOTAL DO LANÇAMENTO.

...

"4. Em se tratando de operações de circulação das “preparações capilares”, enquadradas na subposição nº 33.05 da NCM, para a aplicação da alíquota de 17%, nos termos do Anexo 6 c/c art.
25, inciso I, alínea “h”, do Decreto nº 14.876, de 1991, é mister comprovar as efetivas propriedades terapêuticas e profiláticas de tais mercadorias, visto inexistir subposição específica que as abranja, a exemplo do ocorria na NBM.”

Em 16.11.2022 RAPHAEL HENRIQUE CAVALCANTE SANTOS. JATTE 06

RESPOSTA

11. Que se responda à Consulente, após as considerações supramencionadas, visto inexistir subposição específica que a acomode e na ausência de exposição por parte da Consulente de laudo técnico emitido por órgão competente fundamentado na Lei Federal nº 5.991, de 1973 e suas alterações, é obscuro esta Diretoria ratificar as simultâneas propriedades terapêuticas e profiláticas da aludida mercadoria.

ADONIAS EVANGELISTA DO NASCIMENTO

Auditor Fiscal do Tesouro Estadual

De acordo,

MARCOS AUTO FAEIRSTEIN

Gerente de Orientação Tributária

De acordo,

GLENILTON BONIFÁCIO DOS SANTOS SILVA

Diretor de Legislação e Orientação Tributárias