PROCESSO SEI Nº: 04044-00041830/2024-07.

ICMS. As operações interestaduais com veículos híbridos da NCM 8704.51.00, destinadas ao Distrito Federal, não estão sujeitas ao regime de substituição tributária, dada a ausência, até então, da internalização do Convênio ICMS nº 66/2022 . A alíquota interna aplicável no Distrito Federal é de 20%. Consulta eficaz.

RELATÓRIO

Os Autos versam sobre peticionamento promovido por pessoa jurídica de direito privado, através do qual a Consulente declara atuar na atividade econômica de fabricação de veículos automotores terrestres, bem como no comércio por atacado de automóveis, camionetas e utilitários novos e usados (CNAE - 45.11-1-03).

A Consulente declara realizar a importação e a comercialização de veículos novos automotores híbridos, classificados na NCM 8704.51.00 (outros veículos automóveis para transporte de mercadorias, equipados para propulsão, simultaneamente, com motor de pistão de ignição por centelha - faísca - e motor elétrico, de peso em carga máxima bruto não superior a 5 toneladas).

Esclarece os referidos veículos serem produzidos por sua "empresa coligada" sediada no exterior, e, para possibilitar a sua distribuição e comercialização em todo território nacional, ter celebrado contrato de concessão com "empresa" inscrita no Cadastro de Contribuintes do Distrito Federal (CF/DF), habilitando-os a proceder à comercialização de tais veículos, nos termos dos contratos de concessão.

Na sua visão, em razão de os veículos que comercializa serem importados, a Consulente está obrigada ao recolhimento de ICMS devido pela importação em favor da Unidade da Federação onde se localiza seu estabelecimento importador, ou seja, o Estado do Espírito Santo, bem como à alíquota interestadual de 12% nas vendas interestaduais desses veículos sem similar nacional com destino ao Distrito Federal.

Menciona, a título de observação, de acordo com a Cláusula Sétima e item 31 do Anexo XXIV do Convênio ICMS nº 142 (que dispõe sobre os regimes de substituição tributária e de antecipação de recolhimento do ICMS com encerramento de tributação, relativos ao imposto devido pelas operações subsequentes), a venda dos veículos automotores híbridos classificados na referida NCM 8704.51.00 ser passível de sujeição ao regime de substituição tributária (ST) do ICMS.

Apesar disso, segundo a Consulente, não há, na legislação interna do Distrito Federal, previsão determinando a referida sujeição dos veículos classificados na referida NCM 8704.51.00 à retenção e recolhimento do imposto por ST, nos termos do quanto determinado e permitido no referido Convênio ICMS nº 142/2018 .

Diante disso, em virtude da ausência de previsão expressa de sujeição de tais mercadorias ao regime de ST instituído pela Cláusula Primeira do Convênio ICMS nº 199/2017 (que revogou e substituiu o Convênio ICMS nº 132/1992 ), em relação às vendas interestaduais de tais veículos destinados à posterior revenda por sua rede de distribuidores autorizados, a Consulente estaria obrigada apenas a promover o referido recolhimento de ICMS devido pela importação em favor do Estado do Espírito Santo, bem como à alíquota interestadual de 12% nas vendas interestaduais desses veículos sem similar nacional com destino ao Distrito Federal.

Contudo, ainda na visão da Consulente, considerando o caráter impositivo da Cláusula Primeira do referido Convênio ICMS nº 199/2017 e da própria Cláusula Segunda do Convênio ICMS nº 142/2018, que prevê a sujeição dos veículos automotores híbridos, classificados na NCM 8704.51.00, à retenção e ao recolhimento do ICMS por ST, as remessas interestaduais de tais veículos destinadas ao Distrito Federal deveria também ser sujeita à incidência do ICMS-ST, independentemente da ausência de internalização de tal regra. E é exatamente esse um dos pontos de dúvida da Consulente que permeiam a Consulta Fiscal.

A extensão da aplicação de tal tratamento aos veículos automotores híbridos, classificados na referida NCM 8704.51.00, também atenderia aos Princípios da Isonomia e da Proporcionalidade, na medida em que conferiria situação idêntica aos demais veículos por ela comercializados e evitaria, por exemplo, que ela tivesse de segregar o tratamento tributário de tais automóveis dos demais a cada carregamento.

Para cálculo do ICMS devido por substituição tributária, a Consulente também pretende confirmar a alíquota interna aplicável para as operações de remessa de veículos automotores híbridos (NCM 8704.51.00) no Distrito Federal, a qual, na sua visão seria de 18% (dezoito por cento), haja vista a legislação tributária do Estado do Distrito Federal possuir previsão expressa de aplicação de alíquota de 12% (doze por cento) para os veículos listados nos itens 13, 15 e 17 da alínea "d" do inciso II do art. 46 do RICMS/DF .

A Consulente ainda sustenta a Cláusula Sétima e item 31 do Anexo XXIV do Convênio ICMS nº 142 preverem a venda dos veículos automotores híbridos classificados na referida NCM 8704.51.00 serem passíveis de sujeição ao regime de ST do ICMS. Ademais, na referida relação de veículos constantes do Anexo XXIV do Convênio ICMS nº142, estão relacionados os veículos com Código Especificador da Substituição Tributária (CEST) sequencial nº 25.001.00 até 25.031.00, que se refere exatamente ao veículo classificado na NCM 8704.51.00.

Essa mesma sequência é replicada no item 5 Anexo IV do RICMS/DF , porém, nas palavras da Consulente, interrompida no veículo automotor de CEST 25.029.00, sendo que os veículos automotores CEST 25.030.00 (NCM 87041.41.00) e CEST 25.031.00 (NCM 8704.51.00) ficaram de fora dessa relação, por conta da desatualização da legislação tributária do Distrito Federal.

Apesar disso, a Consulente entende, da leitura da Cláusula Primeira do Convênio ICMS nº 199/2017 e da Cláusula Segunda do Convênio ICMS nº 142/2018, ter-se que tal permissão tem caráter impositivo, independentemente da internalização de tal previsão na legislação dos respectivos Estados signatários.

Diante do contexto fático e considerando a legislação em referência, a dúvida da Consulente restringe-se a confirmar a efetiva sujeição das remessas interestaduais de veículos automotores híbridos classificados na NCM 8704.51.00, destinados a concessionárias localizados no Distrito Federal, bem como a retenção e o recolhimento do imposto devido por substituição tributária (ICMS-ST) à alíquota de 12%, tendo em vista o caráter impositivo e vinculante da Cláusula Primeira do Convênio ICMS nº 199/2017 e da própria Cláusula Segunda do Convênio ICMS nº 142/2018, o Princípio da Isonomia do imposto (art. 150, inciso II, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988F) e a regra veiculada pelos itens 13, 15 e 17 da alínea "d" do inciso II do art. 46 do RICMS/DF .

Em sendo negativa a resposta, indaga a Consulente acerca do regime de tributação e procedimentos aplicáveis às atividades objeto da presente Consulta, requerendo que lhe seja facultado prazo de 30 (trinta) dias para eventual regularização de seus procedimentos.

Os Autos foram enviados à Coordenação de Atendimento ao Contribuinte (COATE), a fim de se promover o preparo/saneamento processual, com esteio nos arts. 74 e 75 do Decreto distrital nº 33.269/2011 (Documento SEI nº 155841516), e, em seguida, retornaram a essa Gerência, com a informação de que "o processo encontra-se instruído em consonância com as disposições contidas no Regulamento do Processo Administrativo Fiscal" (Documento SEI nº 156490555).

DA ANÁLISE

Ab initio, registre-se o fato de a Autoridade Fiscal promover a análise da matéria consultada plenamente vinculada à legislação tributária.

A faculdade de se formular consulta é um direito subjetivo do sujeito passivo em caso de dúvida, clara e objetiva, sobre a interpretação e aplicação da legislação tributária do Distrito Federal a determinada situação de fato, relacionada a tributo do qual seja contribuinte inscrito no Cadastro Fiscal do Distrito Federal, ou pelo qual seja responsável.

Entenda-se Dúvida (substantivo feminino) a ausência de convicção diante de duas ou mais opiniões ou possibilidades. Ex.: tinha dúvida entre a aplicação da legislação A ou da legislação B a determinada situação de fato.

A Dúvida é concêntrica ao Não Saber, porém com este não se confunde, haja vista ser genérico a certo tema, ultrapassando a fronteira jurídica da ausência de convicção diante de duas ou mais opiniões ou possibilidades.

No âmbito da consulta tributária, o quesito deve especificar a dúvida, ou seja, a ausência de convicção sobre duas ou mais interpretações e/ou aplicações da legislação tributária do Distrito Federal a determinada situação de fato.

Na ausência de descrição clara e objetiva da dúvida, a Consulta será inadmissível quanto ao quesito em análise.

Noutra toada, se a situação apresentada já estiver regulamentada, definida ou declarada em disposição literal de legislação, bem como disciplinada em ato normativo, inclusive em Solução de Consulta, ou orientação publicados antes de sua apresentação, a Consulta será ineficaz.

A faculdade de formular Consulta se estende aos órgãos da Administração Pública e às entidades representativas das categorias econômicas ou profissionais, relativamente às atividades desenvolvidas por seus representados.

Uma vez exercida essa faculdade, o pronunciamento da Autoridade Fiscal poderá se operar em três sentidos, quais sejam: Inadmissibilidade da Consulta, Ineficácia de Consulta e Consulta Eficaz (arts. 76 a 80 do Decreto distrital nº 33.269/2011).

O instituto da consulta administrativa tributária se materializa por meio de um procedimento tributário de caráter preventivo, envolvendo determinado fato de duvidoso enquadramento tributário, que possa gerar insegurança jurídica em relação à situação fática, com força vinculante para a Administração, acaso seja favorável ao contribuinte, guardando força normativa até que outro ato a modifique ou revogue. Todavia, não é vinculativa para o sujeito passivo, uma vez que este poderá provocar o Judiciário para se pronunciar, com espeque no inciso XXXV do art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/1988).

Por outro lado, avulta importância registrar a Consulta não ser o instrumento adequado para se questionar o lançamento tributário ou seu início por meio de uma ação fiscal, haja vista o instrumento adequado ser a Impugnação e/ou o Recurso.

Feita esta introdução, passemos ao caso versado nos Autos.

Nos termos da alínea "a" do inciso IX do § 2º do art. 155 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/1988), compete ao Estado onde se localiza o estabelecimento destinatário da mercadoria recolher o ICMS incidente sobre a importação. No caso narrado, sendo o estabelecimento importador situado no Estado do Espírito Santo, é esse Ente federado o responsável por recolher o ICMS devido pela importação dos veículos.

No caso apresentado, o estabelecimento da Consulente, localizado no Estado do Espírito Santo, atua como importador e destinatário jurídico da operação. Como o ICMS é devido ao Ente onde está o destinatário final da importação, e a Consulente adquire os veículos importados em seu próprio nome e para posterior comercialização, o ICMS devido na importação será recolhido ao Estado do Espírito Santo.

Note-se caso o destinatário jurídico da mercadoria fosse um estabelecimento situado no Distrito Federal, ainda que a importação fosse realizada via Espírito Santo, o ICMS seria devido ao Distrito Federal. Contudo, no caso relatado pela Consulente, a operação configura uma importação para revenda pela Consulente no Brasil, com o estabelecimento importador localizado no Espírito Santo assumindo o papel de destinatário jurídico.

Isso é reforçado pelo entendimento consolidado no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4.628 pelo Supremo Tribunal Federal (STF), que fixou a competência para cobrança do ICMS na importação ao Ente onde está o destinatário jurídico.

Após a internalização dos bens no Brasil, a Consulente promove a comercialização interestadual dos veículos. Nessas operações, o ICMS incidente segue a regra geral:

I - alíquota interestadual de 12% (doze por cento), nos termos do art. 155, § 2º, inciso VII, da CRFB/1988 e do art. 46 , inciso I, alínea "b", do RICMS/DF , quando o destinatário for contribuinte do imposto;

II - o ICMSdiferencial de alíquota (Difal) quando o destinatário for consumidor final, conforme disciplinado na Emenda Constitucional nº 87/2015 .

Quanto ao regime de substituição tributária (ST) do ICMS sobre veículos automotores, a redação da Cláusula Primeira do Convênio ICMS nº 142/2018 estabelece os Estados e o Distrito Federal deverem adotar o regime de substituição tributária (ST) nas operações interestaduais com veículos novos listados no Anexo XXIV do referido Convênio.

O Convênio ICMS nº 142/2018 foi incorporado sim ao Distrito Federal. Isso pode ser facilmente visualizado ao longo do texto consolidado do Decreto distrital nº 18.955/1997, assim como por outros Decretos distritais que promoveram alteração em seu texto, tal como o Decreto distrital nº 39.977/2019:

"O Governador do Distrito Federal, no uso das atribuições que lhe conferem o art. 100, inciso VII, da Lei Orgânica do Distrito Federal e o art. 78 da Lei nº 1.254 , de 8 de novembro de 1996, e tendo em vista o disposto no Convênio ICMS 142 , de 14 de dezembro de 2018,

Decreta:

Art. 1º O Decreto nº 18.955 , de 22 de dezembro de 1997, passa a vigorar com as seguintes alterações:"

Nada obstante, o Convênio ICMS nº 66/2022 alterou o Convênio ICMS nº 142/2018 para incluir os veículos da NCM 8704.51.00 na lista de mercadorias sujeitas ao ICMS-ST. Contudo, para que essa alteração produza efeitos no Distrito Federal, é necessária sua internalização à legislação distrital, o que ainda não ocorreu. Portanto, atualmente, esses veículos não estão sujeitos ao regime de substituição tributária no Distrito Federal.

Quanto à alíquota aplicável, nas operações interestaduais com veículos automotores sem similar nacional, aplica-se a alíquota interestadual de 12%, conforme o art. 46 , inciso I, alínea "b", do RICMS/DF , e a Resolução nº 13/2012 do Senado Federal. Já a alíquota interna no Distrito Federal para veículos automotores híbridos é de 20% (vinte por cento), conforme a alínea "c" do inciso II do art. 18 da Lei ordinária distrital nº 1.254/1996.

Assim, diante do contexto apresentado, recomenda-se à Consulente:

I - acompanhar as alterações na legislação distrital, especialmente quanto às atualizações no Anexo IV do RICMS/DF e demais regras relacionadas ao ICMS-ST;

II - revisar os procedimentos fiscais. Caso identifique inconsistências, a Consulente deverá seguir as orientações procedimentais a serem fornecidas pela Secretaria de Estado de Economia do Distrito Federal, que podem ser obtidas através do Atendimento Virtual. Nesse sentido, recomenda-se à Consulente acessar a página eletrônica desta Subsecretaria de Receita (https://www.receita.fazenda.df.gov.br/), dirigindo-se, inicialmente, para a aba "Perguntas Frequentes", onde poderá inteirar-se sobre o tópico de seu interesse. Não sendo suficientes as orientações lá disponibilizadas, a Consulente poderá acessar, no endereço acima especificado, a aba "Atendimento Virtual" (https://www2.agencianet.fazenda.df.gov.br/Atendimento/SAC#/Home) e seguir as orientações indicadas.

CONCLUSÃO

Em razão de todo o exposto, com espeque no inciso I do art. 5º da Lei ordinária distrital nº 4.717/2011, as operações interestaduais com veículos híbridos da NCM 8704.51.00, destinadas ao Distrito Federal, não estão sujeitas ao regime de substituição tributária, dada a ausência de previsão na legislação distrital até então. A alíquota interna aplicável no Distrito Federal é de 20%.

A presente Consulta é eficaz, nos termos do disposto art. 80 do Decreto nº 33.269 , de 18 de outubro de 2011 (Regulamento do Processo Administrativo Fiscal - RPAF), aplicando-se a esta o disposto no inciso III do art. 81 e caput do art. 82, ambos do PAF.

À consideração superior.

Brasília/DFDF, 07 de janeiro de 2025

ZENÓBIO FARIAS BRAGA SOBRINHO

Auditor-Fiscal da Receita do Distrito Federal

Matrícula 109.123-9

De acordo.

Encaminhamos à análise desta Coordenação o Parecer supra.

Brasília/DF, 08 de janeiro de 2025

LUÍSA MATTA MACHADO FERNANDES SOUZA

Gerência de Esclarecimento de Normas

Gerente

Aprovo o Parecer supra e assim decido, declarando a ineficácia da presente Consulta, nos termos do que dispõe a alínea "c" do inciso VI do art. 1º da Ordem de Serviço SUREC nº 129, de 30 de junho de 2022 (Diário Oficial do Distrito Federal nº 124, de 5 de julho de 2022, página 4).

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do art. 252 da Portaria nº 140, de 17 de maio de 2021, alterada pela Portaria nº 95, de 16 de março de 2022.

Brasília/DF, 16 de janeiro de 2025

DAVILINE BRAVIN SILVA

Coordenação de Tributação

Coordenadora