I – Relatório:

A empresa consulente atua no setor de telecomunicação e, com exceção do serviço de televisão por assinatura (NET), apura o ICMS pelo regime normal de confronto entre débitos e créditos, expõe o que se segue:

A Lei nº 7.036 de 7 de julho de 2015 concedeu incentivos fiscais para a realização de aportes de recursos voltados à realização dos Jogos Olímpicos e Paralímpicos de 2016. Nos termos do § 2º do art. 1º da referida lei, “o valor do incentivo fiscal de que trata o caput deste artigo corresponde ao aporte de recursos pelo contribuinte no apoio direto a projetos relacionados aos Jogos Olímpicos e Paralímpicos de 2016, bem como aos respectivos eventos-teste.”.

Igualmente, a Lei nº 7.218, de 24 de fevereiro de 2016, concedeu os incentivos fiscais de que trata a Lei nº 7.036/15, de 7 de julho de 2015, para aportes de recursos voltados à realização de obras e serviços necessários ao fornecimento de energia elétrica temporária para os Jogos Olímpicos e Paralímpicos de 2016.

Os referidos incentivos fiscais instituíram a sistemática de quitação pelo contribuinte de compromissos assumidos pelo Estado do Rio de Janeiro e aproveitamento do montante gasto na apuração do imposto, mediante compensação de créditos, como forma de pagamento dos valores dispendidos pelo contribuinte.

O Decreto nº 45.333/15 que regulamentou a Lei nº 7.036/15 indica que o valor do incentivo fiscal corresponde às despesas incorridas pelo Estado do Rio de Janeiro para cumprir suas dívidas decorrentes dos compromissos assumidos com o Comitê Olímpico Internacional para realização dos Jogos Rio 2016.

Logo, apesar do nome “incentivos fiscais", trata-se de simples sistemática de devolução aos contribuintes do montante gasto por eles em lugar do Estado, para viabilizar os Jogos Olímpicos e Paralímpicos de 2016. Ao contrário: o contribuinte deveria antecipar integralmente despesas e receber parceladamente e sem juros (ou seja, em termos concretos o contribuinte terminava por sofrer prejuízos, em nome da boa-fé e colaboração com o Poder Público).

A consulente, movida pela confiança legítima e imbuída pelo espírito de confiança com o estado fluminense, realizou aportes de capital tanto pela sistemática da Lei nº 7.036/15 e Lei n°7.218/16, e vem, mensalmente, sendo restituída mediante o aproveitamento como créditos do ICMS a compensar em sua apuração do imposto, respeitado o limite previsto na mencionada legislação.

Entretanto, a Lei nº 7.428/16 que instituiu o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal (FEEF) dispôs em seu art. 2º que a fruição do benefício fiscal ou incentivo fiscal, já concedido ou que vier a ser concedido, fica condicionada ao depósito ao FEEF do montante equivalente ao percentual de 10% (dez por cento) aplicado sobre a diferença entre o valor do imposto calculado com e sem a utilização de benefício ou incentivo fiscal concedido à empresa contribuinte do ICMS, nos termos do Convênio ICMS 42/16.

Apesar da Lei nº 7.428/16 se referir à fruição de incentivo fiscal, e as Leis nº 7.036/15 e n° 7.218/16 também mencionarem incentivos fiscais, a consulente entende que os montantes dos créditos que aproveita no RAICMS como forma de mera devolução dos aportes de capital dispendidos para suprir compromissos assumidos pelo Estado para efetivação dos Jogos Rio 2016, não devem compor o montante a recolher em favor do FEEF/RJ, seja pela natureza dos ditos incentivos, seja pelo próprio efeito de enriquecimento sem causa em favor do Estado que tal recolhimento acarretaria.

II – Consulta:

Diante do exposto, a consulente apresenta o seguinte questionamento acerca da interpretação e aplicação da legislação tributária;

1) está correto o entendimento da consulente de que os créditos aproveitados mensalmente em seu livro Registro de Apuração do ICM S como forma de devolução dos gastos efetivados em cumprimento às Leis nº 7.036/15 e n°7.218/16 não devem compor a base de cálculo para recolhimento do FEEF instituído pela Lei nº 7.428/16?

II – Análise e Fundamentação e Resposta:

O processo encontra-se instruído com o comprovante de pagamento da TSE (fls. 7/9), a habilitação do signatário da inicial para postular em nome da consulente (fls. 10/32), bem como as informações relativas aos incisos I e II do artigo 3º da Resolução SEF n° 109/76 (fls. 35).

Respostas:

1) A Lei nº 7.428, de 25 de agosto de 2016, que instituiu o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal - FEEF, temporário, pelo prazo de 2 (dois) anos, em seu art. 2º dispôs que a fruição do benefício fiscal ou incentivo fiscal, já concedido ou que vier a ser concedido, fica condicionada ao depósito ao FEEF do montante equivalente ao percentual de 10% (dez por cento) aplicado sobre a diferença entre o valor do imposto calculado com e sem a utilização de benefício ou incentivo fiscal concedido à empresa contribuinte do ICMS, nos termos do Convênio ICMS 42/16, de 3 de maio de 2016, já considerado no aludido percentual a base de cálculo para o repasse constitucional para os Municípios (25%).

O art. 14 da referida lei relaciona os incentivos e benefícios fiscais excluídos da obrigatoriedade de depósito do FEEF:

“Art. 14 - Ficam excluídos dos efeitos desta Lei:

I - os contribuintes alcançados pelas Leis nºs 1954/92, 4173/03, 4892/06, 6331/12, 6648/13, 6868/14 e 6821/14;

II - os contribuintes alcançados pelos seguintes Decretos nºs 32161/02, 36453/04, 38938/06, 43608/12 e 44498/13;

III - os contribuintes alcançados pelo setor sucroalcooleiro;

IV - os benefícios ou incentivos fiscais que alcancem material escolar e medicamentos básicos;

V - os benefícios ou incentivos fiscais concedidos a micro e pequenas empresas definidas na Lei Complementar 123/06;

VI - VETADO.”

O Decreto nº 45.810, de 3 de novembro de 2016, que regulamentou dispositivos da referida lei dispõe no § 1º do seu art. 2º que estão abrangidos pelo FEEF os benefícios ou incentivos fiscais constantes do Manual de Diferimento, Ampliação de Prazo de Recolhimento, Suspensão e de Incentivos e Benefícios de Natureza Tributária, instituído pelo Decreto nº 27815/01, inclusive nas hipóteses referidas no § 3º deste artigo, excetuados os:

a) previstos:

1 - nas Leis nºs 1954/92, 4173/03, 4892/06, 6331/12, 6648/13, 6868/14 e 6821/14;

2 - nos Decretos nºs 32161/02, 36376/04, 36453/04, 37210/05, 38938/06, 43608/12, 43739/12 e 44498/13;

3 - no artigo 48 do Livro IV e nos artigos 35A, 35B e 35C do Livro V, ambos do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 27427/00;

b) que contemplem operações realizadas com medicamentos que constem na Relação Nacional de Medicamentos Essenciais - RENAME ou na lista do Programa Farmácia Popular do Brasil - PFPB, nos termos dos atos normativos editados pelo Ministério da Saúde;

c) classificados como suspensão e ampliação de prazo de pagamento;

d) decorrentes de regimes de apuração por estimativa, desde que obedecido o disposto no § 1º do artigo 26 da Lei Complementar federal nº 87/96, de 13 de setembro de 1996;

e) classificados como diferimento, ressalvando-se os que resultam em redução do valor ICMS a ser pago, abrangidos pela obrigação de realizar o depósito no FEEF, relacionados a seguir:

1 - diferimento nas aquisições de ativo permanente;

2 - diferimento nas saídas destinadas a contribuintes optantes pelo Simples Nacional ou enquadrados em regime de pagamento por estimativa, regime especial de tributação ou qualquer forma alternativa de apuração do imposto não enquadrada no regime de compensação, realizado mediante confronto periódico entre débitos e créditos, na forma do artigo 33 da Lei nº 2657/96, de 26 de dezembro de 1996;

3 - diferimento no desembaraço aduaneiro de mercadorias importadas que serão objeto de saídas interestaduais sujeitas à alíquota de 4% (quatro por cento), conforme Resolução do Senado Federal nº 13/12, previsto na Resolução SEFAZ nº 726/14, de 19 de fevereiro de 2014.

f) classificados como isenção, quando incidentes sobre operações de saída com vasilhames, recipientes e embalagens, inclusive sacaria, vazios ou cujo valor não seja computado no valor das mercadorias que acondicionem, nas hipóteses previstas no Convênio ICMS 88/91 e no Convênio ICMS 42/01, celebrados no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária, por não resultarem em redução do valor ICMS a ser pago;

g) incidentes nas importações em que não haja a transferência de propriedade.

II - financeiro-fiscais e financeiros cuja fruição resulte em redução do valor do ICMS a ser pago, inclusive quando houver extinção do crédito tributário por meio de compensação, conforme previsto no artigo 3º da Lei nº 2823/97, de 7 de novembro de 1997, e no artigo 1º do Decreto nº 25980/00, de 14 de janeiro de 2000.

Considerando que o incentivo fiscal previsto na Lei nº 7.036, de 7 de julho de 2015, Jogos Olímpicos e Paralímpicos de 2016, assim como, o Decreto nº 45.333, de 30 de dezembro de 2015, que a regulamentou constam do Manual de Diferimento, Ampliação de Prazo de Recolhimento, Suspensão e de Incentivos e Benefícios de Natureza Tributária, instituído pelo Decreto nº 27815/01, a que se refere o § 1º do art. 2º do Decreto nº 45.810/16, e não está relacionada entre as exceções, entendemos que a consulente está obrigada ao depósito do FEEF, considerando também o crédito presumido concedido pela Lei nº 7.036/15.

Entretanto, considerando que, conforme disposto no § 2º do art. 8º do mencionado decreto, a apropriação do crédito presumido feito mensalmente, correspondendo a, no máximo, valor equivalente a 4% (quatro por cento) do ICMS a recolher no período, somente pode ser apropriado até o mês de setembro de 2017, a consulente poderá, se for o caso, se beneficiar do previsto no inciso I do art. 9º do Decreto nº 45.810/16, que prorroga o prazo de fruição de benefício ou incentivo fiscal, financeiro-fiscal ou financeiro concedido por prazo certo de contribuinte que proceder ao depósito do FEEF, pelo período necessário ao ressarcimento do montante depositado, independente de alteração nos atos concessivos ou normativos específicos, ficando prorrogado por 1 (um) mês a cada 10 (dez) meses em que forem realizados depósitos no FEEF, ou fração.

Em, 18 de maio de 2017