A consulente, que está cadastrada na atividade principal de extração e britamento de pedras e outros materiais para construção e beneficiamento associado (CNAE 0810-0/99), relata que no processo de industrialização das mercadorias que comercializa, necessita utilizar um britador movido a energia elétrica, sendo que seu consumo representa um valor considerável na manutenção econômico-financeira do empreendimento.

Aduz que a alínea "b" do inciso II do art. 33 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, reproduzida na alínea "b" do § 6º do art. 24 da Lei nº 11.580, de 14 de novembro de 1996 e no inciso II do § 7º do art. 26 do Regulamento do ICMS, permite a apropriação do valor do crédito da energia elétrica efetivamente consumida no processo de industrialização.

Expõe seu entendimento de que tem o direito de se apropriar do valor do crédito de ICMS decorrente das aquisições de energia elétrica consumida no seu processo produtivo que, como explicado, depende primordialmente da utilização do britador.

Com isso, indaga, nos seus próprios termos:

a. se é possível a realização do crédito de ICMS relativo ao ICMS destacado na fatura de energia elétrica empregada no processo de extração e beneficiamento mineral e, em caso afirmativo, qual seria o percentual passível de crédito;

b. se há distinção entre a realização de crédito de ICMS incidente sobre energia elétrica adquirida da COPEL e do mercado livre de energia;

c. se pela contratação em ambiente livre ligado à rede básica, a empresa seria considerada substituta tributária nos termos da norma regulamentar;

d. no caso de a resposta anterior ser positiva, inquire qual é a consequência e como deve proceder em relação ao crédito do imposto referido no primeiro quesito;

e. se é possível o crédito de ICMS incidente sobre as tarifas de transmissão de energia elétrica cobradas pela COPEL;

f. se é possível o aproveitamento de crédito do ICMS relativo à cobrança realizada em faturas de energia elétrica de forma retroativa, e qual seria o prazo admitido para tanto."

RESPOSTA

De início, transcrevem-se o § 2º, § 5º e o inciso II do § 7º do art. 26 e o art. 6º do Subanexo I do Anexo IV, todos do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 7.871, de 29 de setembro de 2017:

"CAPÍTULO VII DA APURAÇÃO E DA COMPENSAÇÃO DO IMPOSTO

(artigos 25 a 46)

...

Art. 26. Para a compensação a que se refere o art. 25 deste Regulamento, é assegurado ao contribuinte o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação (art. 24 da Lei n. 11.580, de 14 de novembro de 1996).

...

§ 2.º O direito de utilizar o crédito extingue-se depois de decorridos 5 (cinco) anos contados da data de emissão do documento.

....

§ 5.º Sem prejuízo do estabelecido no § 2º, o crédito poderá ser lançado extemporaneamente:

I - no livro Registro de Entradas, mencionando-se no campo "Observações" as causas determinantes do lançamento extemporâneo, ou no livro Registro de Apuração do ICMS, conforme for a origem do crédito;

..

§ 7.º A entrada de energia elétrica no estabelecimento somente dará direito a crédito a partir de 1º de janeiro de 2033, exceto quando (Leis Complementares nº 138, de 29 de dezembro de 2010, e nº 171, de 27 de dezembro de 2019):

...

II - consumida no processo de industrialização, inclusive no depósito, armazenagem, entrepostagem, secagem e beneficiamento de matéria-prima (inciso III do "caput" do art. 1º da Lei n. 16.016, de 19 de dezembro de 2008);

...

ANEXO IV DAS PRESTAÇÕES DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA E DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TELECOMUNICAÇÃO (Subanexos I a V)

SUBANEXO I DAS PRESTAÇÕES DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA

(artigos 1º a 20)

SEÇÃO III DO REGIME APLICÁVEL AO IMPOSTO INCIDENTE SOBRE AS SUCESSIVAS OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA, DESDE A PRODUÇÃO OU IMPORTAÇÃO ATÉ A ÚLTIMA OPERAÇÃO QUE A DESTINE AO CONSUMO DE DESTINATÁRIO QUE A TENHA ADQUIRIDO EM AMBIENTE DE CONTRATAÇÃO LIVRE (artigos 6º a 14)

...

Art. 6.º Fica atribuída a condição de sujeito passivo por Substituição Tributária - ST, relativamente ao ICMS incidente sobre as sucessivas operações internas e interestaduais, correspondentes à circulação de energia elétrica, desde a sua importação ou produção até a última operação da qual decorra a sua saída com destino a estabelecimento ou domicílio onde deva ser consumida por destinatário que a tenha adquirido por meio de contrato de compra e venda firmado em ambiente de contratação livre (Convênios ICMS 77/2011, 100/2011 e 11/2012):

I - a empresa distribuidora que praticar a última operação em referência por força da execução de contratos de conexão e de uso da rede de distribuição por ela operada, firmados com o respectivo destinatário que deva se conectar àquela rede para fins do recebimento, em condições de consumo, da energia elétrica por ele adquirida de terceiros;

II - o destinatário que, estando conectado diretamente à rede básica de transmissão, promover a entrada de energia elétrica no seu estabelecimento ou domicílio para fins do seu próprio consumo.".

Acerca da atividade desenvolvida pela consulente, este Setor já manifestou entendimento de que é possível o creditamento do imposto cobrado nas aquisições de bens do ativo e explosivos, utilizados na atividade de extração mineral, sinalizando que a atividade de extração mineral se caracteriza como processo industrial (Precedentes: Consulta nº 67, de 27 de maio de 2003, Consulta nº 20, de 13 de fevereiro de 2007, e Consulta nº 45, de 24 de abril de 2012).

Relativamente às demais questões, esclarece-se que o Setor Consultivo também já se manifestou na Consulta nº 9, de 14 de fevereiro de 2019, da qual transcrevem-se excertos:

"CONSULTA Nº: 9, de 14 de fevereiro de 2019.

...

SÚMULA: ICMS. CRÉDITO DO IMPOSTO. AQUISIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO AMBIENTE DE CONTRATAÇÃO LIVRE.

...

Relata também que, por questões de custos, pretende adquirir energia elétrica no ambiente de contratação livre, disponibilizada diretamente da rede básica de transmissão.

Em face do reportado, indaga:

1. se a nova forma de aquisição de energia garante os mesmos direitos de crédito previstos no art. 26, § 7º, do RICMS?

2. Se pela contratação em ambiente livre ligado à rede básica, a empresa seria considerada substituta tributária nos termos da norma regulamentar?

3. No caso de a resposta anterior ser positiva, inquire qual é a consequência e como deve proceder em relação ao crédito do imposto referido no primeiro quesito?

RESPOSTA

...

A energia elétrica no ambiente de contratação livre pode ser adquirida mediante contrato de compra e venda com diferentes formas de disponibilização, podendo a energia negociada ser entregue pela rede de distribuição da concessionária da localidade do adquirente ou mediante a obtenção da energia diretamente da rede de alta tensão, denominada de rede básica de transmissão, hipótese em que a energia elétrica não passa pela rede de distribuição da concessionária local e o adquirente deverá fazer uso de uma subestação própria para a conversão de alta tensão para baixa tensão, antes de destinar a energia elétrica para o consumo.

Ambas as modalidades de disponibilização estão previstas nos incisos I e II do art. 6º do Subanexo I do Anexo IV do RICMS, bem como a forma e a responsabilidade pelo pagamento do imposto (...).

...

Apresentados os devidos esclarecimentos técnicos relativos ao setor elétrico, responde-se, quanto ao primeiro questionamento, que a aquisição de energia elétrica no ambiente de contratação livre não inibe o direito ao creditamento do imposto incidente na operação, observado o disposto no art. 26, § 7º, do RICMS, antes transcrito.

Em relação ao segundo questionamento, esclarece-se que as operações de aquisição de energia elétrica de que tratam os incisos I e II do art. 6º do Subanexo I do Anexo IV do mesmo regulamento estão submetidas ao regime de substituição tributária, como já previa o Regulamento anterior (art. 373-A, inc. II, do RICMS, aprovado pelo Decreto n. 6.080/2012). Dessa forma, no caso de a consulente adquirir a energia no ambiente de contratação livre, disponibilizada diretamente da rede básica de transmissão, fica responsável pelo pagamento do ICMS, nos termos do inc. II do artigo 6º supracitado.

Por fim, em relação ao terceiro quesito, na hipótese de a energia elétrica ser disponibilizada na forma do inciso I do art. 6º supracitado, o ICMS cobrado por substituição tributária será destacado na nota fiscal/conta de energia elétrica, modelo 6, a ser emitida pela concessionária e posteriormente endereçada ao adquirente, sendo hábil esse documento fiscal para o crédito do imposto.

Caso a disponibilização da energia elétrica seja realizada na forma prevista no inciso II do art. 6º em comento, o crédito do imposto será o valor constante na nota fiscal eletrônica de entrada, modelo 55, a ser emitida pelo adquirente, na forma exigida pelo inciso II, § 5º, do mesmo artigo, e desde que imposto tenha sido recolhido ao Estado do Paraná no prazo previsto na alínea "b" do inciso XIV do art. 74 do RICMS/2017.

Ainda, tratando-se de crédito submetido ao que rege o inc. II, § 7º do art. 26 do RICMS/2017, deverá ser observada para ambas as formas de disponibilização da energia, a proporção à parcela efetivamente utilizada no processo industrial.".

...

Quanto aos valores passíveis de creditamento, deve a consulente observar o valor do imposto destacado no documento de aquisição ou o valor por ela recolhido a título de imposto e discriminado em nota fiscal de entrada, considerando todas as variáveis que compõem a base de cálculo, e ainda, tratando-se de crédito submetido ao disposto no inciso II do § 7º do art. 26 do Regulamento do ICMS, deverá ser observada para ambas as formas de disponibilização da energia, a proporção da parcela efetivamente utilizada no processo produtivo.

Relativamente aos valores pretéritos não apropriados, deve ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco) anos contados da data de emissão do documento, conforme previsto no § 2º do art. 26, e para a sua apropriação o disposto no inciso I do § 5º do mesmo artigo, ambos do Regulamento do ICMS, sem prejuízo da aplicação da proporção da parcela efetivamente utilizada no processo industrial.